福建汇海建工集团公司、福州华电房地产公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申2394号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建汇海建工集团公司，住所地福建省福州市马尾区前街199号。

法定代表人：林少卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈捷渊，福建大佳律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州华电房地产公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路171号新都会花园广场十一层11A单元。

法定代表人：郭大卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭亚格，北京市博融律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京中关村科技发展（控股）股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街32号。

法定代表人：侯占军，该公司董事长。

再审申请人福建汇海建工集团公司（以下简称福建汇海公司）、福州华电房地产公司（以下简称福州华电公司）因与被申请人北京中关村科技发展（控股）股份有限公司（以下简称中关村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京民终252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

福建汇海公司申请再审称，（一）北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》，鉴定内容错误，程序严重违法，鉴定意见依据不足，不能作为认定事实的依据。本案讼争的工程质量鉴定不属于法院的管辖范围，根据合同约定应属仲裁案件审理范围。依照《福建省建设工程质量检测管理实施暂行办法》，福建省外的鉴定机构在闽办理相关鉴定业务时必须先行办理备案手续，但北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所并未办理。鉴定人员未到场实时检测，现场检测流程违反《司法鉴定程序通则》。鉴定报告存在勘误问题，检测部位与实际不符，检测结论未有相应的检测数据，鉴定结论系鉴定人员伪造制作。（二）原审判决认定事实和适用法律错误。监理单位北京富斯工程建设监理有限公司出具的《工程质量评估报告》第5页记载内容能够证明本案讼争已完工程是合格的。福州华电公司的《会议纪要》明确“混凝土结构现浇表面观感良好，尚无明显蜂窝、麻面等现象。地下室外墙及地板无渗漏现象，表面尚平整，防水性能良好”，可见工程质量经验收符合设计和规范的要求。福建省建筑工程质量监督检测中心站出具《检测报告》也证实已完工程除一小部分瑕疵外整体合格，涉案楼盘处于待售之中，说明后续施工没有对“缺陷工程”进行修复，主体工程不存在质量问题。质量鉴定报告是在福州华电公司强行接管现场近8年后作出的且福州华电公司用敲、凿、锯等手段进行破坏性施工，即使存在质量问题也与施工无关。目前工程比原设计层数增加了2层，已施工至31层并封顶，福州华电公司已经动用原施工工程并进行除锈等作业，属于使用行为。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使涉案工程存在质量问题，也应由福州华电公司自行承担。（三）即便存在施工方的质量问题，也应当由施工方负责修复，福州华电公司直接请求赔偿修复费用于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第三十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，建设工程如果存在施工质量问题，应由施工人负责返修。即使施工人拒绝修理、返工或者改建，福州华电公司也无权请求赔偿修复费用损失，只能请求减少支付工程价款。（四）修复造价鉴定意见依据的质量鉴定报告和修复设计方案存在错误，不能作为本案审理依据。原审判决认定的修复费用金额无依据而且远超过正常的价格。福建汇海公司委托福建中信工程造价咨询有限公司进行鉴定评估造价，修复费仅为1359686元。综上，福建汇海公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。

福州华电公司提交意见称，（一）北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》程序合法，内容及结论符合客观事实。福州华电公司与福建汇海公司无施工合同，未约定仲裁管辖，本案应由一审法院管辖。（二）鉴定报告明确工程质量系因施工造成，并对形成原因作出了专业分析。2008年8月22日《会议纪要》明确另外一些问题单从外表无法判断是否存在。2002年至2008年中关村公司和福建汇海公司霸占工地并破坏使用，并非福州华电公司破坏施工。工程自始至终为30层建筑，不存在加盖的可能。福州华电公司依据检测结果进行修复，后续进行施工。福州华电公司与福建汇海公司不存在合同关系，且福建汇海公司没有修复涉案工程的能力。（三）根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条的规定，中关村公司与福建汇海公司应承担连带赔偿责任。

福州华电公司申请再审称，（一）原审法院判决施工合同无效错误。福州市政府《会议纪要》明确指示涉案工程采用议标形式进行，议标属于合法的招标形式之一。施工合同及中关村公司作为施工主体的身份，得到了福州市建委的核准，其过程是公开透明的。建筑主管部门依法审批核发了《施工许可证》等文件，如果工程存在违法问题，不可能通过审核。（二）原审判决认为福州华电公司指定工程转包，属认定事实错误。中关村公司以欺骗的方式私自违法将涉案工程转包给不具备施工资质的福建汇海公司，福建汇海公司于2000年10月18日给中关村公司的《承诺函》、中关村公司与福建汇海公司于2000年11月24日签订的《建筑工程施工承包合同》可作为佐证。（三）各方提交的证据能够证明中关村公司是涉案工程的施工主体，其应承担工程质量责任。中关村公司因未取得相应施工资质，被政府管理部门要求更换施工单位后，与福建汇海公司串通，强占工地，造成严重质量问题。2016年4月，工程质量司法鉴定早己鉴定完毕，为避免损失扩大及安全事故发生，福州华电公司出于善意对涉案工程进行修复、恢复施工，一审法院以此为由认定福州华电公司故意扩大损失，有失公允。（四）修复方案鉴定系由一审法院委托，并在判决中予以采信。该鉴定费用由福州华电公司垫付，应当判决由工程质量不合格的责任人，即中关村公司承担。（五）根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第五十五条、第六十七条的规定，中关村公司作为工程总承包单位，应当与福建汇海公司承担连带责任。原审法院判决中关村公司不承担连带责任，属适用法律错误。综上，福建华电公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，首先，福州华电公司系国有公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案“友谊大厦”工程涉及使用国有资金投资建设且工程规模属于必须招标的工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》是在未进行招投标的情况下签订的，原审法院认定涉案施工合同无效，是正确的。福州华电公司主张涉案工程采用议标形式进行，即使经相关政府部门核准，亦不能成为不履行招投标程序的理由。

其次，2000年4月19日，福州华电公司与福建汇海公司签订《借款合同》，约定福州华电公司保证将涉案“友谊大厦”工程项目委托给福建汇海公司承建施工。同日，双方签订《友谊大厦工程施工合同》。2000年10月26日，福州华电公司与中关村公司就涉案“友谊大厦”工程签订的《建设工程施工合同》中约定，中关村公司同意由福州华电公司指定的分包单位垫资施工。从上述合同签订的时间、内容可以看出，福州华电公司与福建汇海公司就涉案工程的承包事宜达成了一致。2000年11月24日，中关村公司与福建汇海公司签订《建设工程施工合同》，将涉案工程承包给福建汇海公司。因此，原审法院认定福建汇海公司系福州华电公司指定的实际施工主体，中关村公司不存在违法转包的行为，是正确的。

第三，虽然福州华电公司与中关村公司签订《建设工程施工合同》，约定双方纠纷由福州仲裁委员会管辖，但本案系福州华电公司、中关村公司与福建汇海公司之间就工程质量损失赔偿以及场地租赁费产生的纠纷，三方并未就涉案工程签订相关协议，当事人之间不存在仲裁管辖的约定，不受涉案《建设工程施工合同》仲裁条款的约束。一审期间，中关村公司以其与福州华电公司正在福州仲裁委员会就涉案工程进行仲裁为由，主张一审法院没有管辖权，一审法院裁定驳回福州华电公司对中关村公司的起诉。福州华电公司不服，提出上诉，二审法院裁定撤销一审法院裁定，指令一审法院对案件继续审理。中关村公司不服，向本院申请再审，本院驳回了中关村公司的再审申请。本案依法属于人民法院主管的范围。

第四，《福建省建设工程质量检测管理实施暂行办法》系地方政府的管理性规定，鉴定机构是否先行备案，不影响鉴定结论的效力。北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所的主体资格及造价咨询人员的资质均为合法，福建汇海公司未提交证据证明鉴定程序有违法之处。因此，一审法院根据福州华电公司的申请，委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对涉案工程是否存在工程质量问题及原因进行司法鉴定，并无不当。一审法院组织各方当事人对《司法鉴定检验报告书》进行质证并对鉴定人当庭进行询问，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。结合《会议纪要》显示的涉案工程存在部分质量问题的内容以及中关村公司、福建汇海公司提出的异议，原审法院认定涉案工程存在质量问题主要是施工原因所致，也有因停工而长期风化、锈蚀的原因所致，并无明显不当。福建汇海公司提交的北京富斯工程建设监理有限公司出具的《工程质量评估报告》、福建省建筑工程质量监督检测中心站出具《检测报告》均为复印件，一、二审开庭时各方当事人未进行质证，故该证据不能推翻一审法院委托鉴定机构针对工程质量问题作出的鉴定意见。

第五，根据福州华电公司的诉讼请求及北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》，一审法院委托涉案工程原设计单位华美（福建）建筑设计院有限公司出具修复方案。依据该修复方案，一审法院依福州华电公司申请，委托北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程的修复、加固造价进行评估。北京东方华太工程咨询有限公司出具了《司法鉴定报告》，现无证据证明鉴定程序违法、鉴定方法错误，因此，原审法院采信该鉴定意见，于法有据。福建汇海公司二审期间提交福建中信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询成果文件》，系其单方委托鉴定机构做出的鉴定报告，未经福州华电公司、中关村公司同意，不能推翻一审法院委托的鉴定机构出具的并经各方当事人质证的鉴定意见，不能作为法院认定案件事实的依据。

第六，福建汇海公司主张福州华电公司接管工程后进行了破坏性施工、违法加盖楼层等行为，但其并未提交证据证明该主张。虽然福州华电公司进行了除锈作业、重新施工等行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，中关村公司、福建汇海公司作为承包人仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程存在工程质量问题，发包人有权要求施工人进行维修，亦有权要求施工人承担修复费用。因涉案施工合同均为无效，工程停工近十年，各方当事人之间矛盾巨大，福州华电公司选择要求施工人赔偿质量损失的方式，不违反法律规定，有其合理性。本案未涉及工程价款纠纷的处理，福建汇海公司主张福州华电公司就工程质量问题只能请求减少工程价款，缺乏事实依据和法律依据。

如前所述，福州华电公司未经招投标程序指定福建汇海公司作为施工主体承建涉案工程，对合同无效存在过错。原审法院综合工程停工的原因、福州华电公司的加建行为、各方当事人的过错程度，酌情确定工程质量责任的承担比例，并无不当。因中关村公司对合同无效不存在过错，其仅收取10%管理费，福州华电公司要求中关村公司对工程质量承担连带责任，没有法律依据。

最后，因福州华电公司未提正式发票，无法确定该修复方案设计费用的真实数额，其提交的费用收据，中关村公司与福建汇海公司均不认可。原审法院对福州华电公司关于方案设计费用的请求未予支持，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

一、驳回福建汇海建工集团公司的再审申请；

二、驳回福州华电房地产公司的再审申请。

审 判 长　　司　伟

审 判 员　　刘银春

审 判 员　　付少军

二〇一八年九月二十七日

法官助理　　王楠楠

书 记 员　　武泽龙