福州华电房地产公司、北京中关村科技发展（控股）股份有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市高级人民法院

民事判决书

(2017)京民终252号

上诉人（原审原告）：福州华电房地产公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路171号新都会花园广场十一层11A单元。

法定代表人：郭大卫，总经理。

委托诉讼代理人：兰雁，北京市中为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭亚格，北京市博融律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京中关村科技发展(控股)股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街32号。

法定代表人：侯占军，董事长。

委托诉讼代理人：李默，北京市创世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨贤军，北京市创世律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建汇海建工集团公司，住所地福建省福州市马尾区前街199号。

法定代表人：林少卫，董事长。

委托诉讼代理人：郑云钱，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：颜世锦，福建大佳律师事务所律师。

上诉人福州华电房地产公司（以下简称福州华电公司）与上诉人北京中关村科技发展(控股)股份有限公司（以下简称中关村公司）、上诉人福建汇海建工集团公司（以下简称福建汇海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福州华电公司之委托诉讼代理人兰雁、郭亚格，中关村公司之委托诉讼代理人李默、杨贤军与福建汇海公司委托诉讼代理人郑云钱、颜世锦于2017年6月28日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福州华电公司上诉请求：1.依法撤销(2011)一中民初字第2455号民事判决；2.改判中关村公司与福建汇海公司承担连带赔偿责任，赔偿我公司工程质量损失26 423 334.91元；3.改判中关村公司与福建汇海公司共同承担全部鉴定费用2 905 048元；4.判决中关村公司、福建汇海公司返还出租场地的收益500万元；5.判决一、二审诉讼费用由中关村公司与福建汇海公司共同承担。事实与理由：2000年10月26日，我公司与中关村公司签订《建设工程施工合同》，将友谊大厦工程发包给了中关村公司，中关村公司于当日将工程违法转包给了福建汇海公司，2002年 6月，因中关村公司及福建汇海公司原因导致了工程停工。鉴定机构鉴定表明，友谊大厦已完成的工程（以下简称涉案工程）存在严重质量缺陷，需要修复和加固，经法院委托，鉴定单位出具鉴定报告认定工程加固及修复需花费26 423 334.91元,该费用应由中关村公司和福建汇海公司支付。停工以来至2008年12月，两公司长期占据施工场地并将施工场地出租给他人谋取利益，已构成侵权，应返还擅自出租场地的收益款500万元。一、一审判决遗漏大量关键证据，故意偏袒中关村公司。针对合同的履行、施工现场的管理、中关村公司丧失施工资质、中关村公司将工程非法转包等争议焦点问题，我公司向一审法院提交了大量关键证据，如：福州市建设局出具的中关村公司丧失施工资质的《通知》、建设部《关于建筑企业资质就位的意见》、福建汇海公司与中关村公司之间的承诺书、《劳务分包合同》、《建筑工程施工承包合同》第3.2条的约定、我公司支付工程款和主要建材的收据、材料进仓单以及一审法院调取的福州市公安局《讯问笔录》等，这些证据均进行了法庭质证程序，但一审判决未对上述证据进行认定，未在判决书进行列举，造成一审判决认定事实严重失实，故意偏袒中关村公司。二、一审判决认定事实错误。1.关于涉案工程性质，涉案工程并非我公司指定转包，是中关村公司擅自转包。我公司与福建汇海公司虽于2000年4月19日签订了《借款合同》及《施工合同》，约定将涉案工程委托福建汇海公司承建施工，但由于福建汇海公司在办理施工审批手续时被福州建设局告知其施工资质不得承建超过28层的工程，而涉案工程是30层，因此该《施工合同》未实际履行，向福建汇海公司的借款，我公司已如数归还。后因中关村公司具有特一级的施工资质和专业化管理团队且许诺愿意为我公司向银行担保贷款1.5亿元，我公司与中关村公司签订了《建设工程施工合同》和《友谊大厦工程施工补充合同》，委托中关村公司承建涉案工程。至于在补充合同中约定“乙方同意由甲方指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面止”，只是甲方在法律许可范围内的一种分包权利的表述，并未成为事实，从未下达过转包指令，而且事实上也没有哪个施工单位垫资修建，而是我公司提供了主要的建筑材料和工程款。后中关村公司以北京施工队远赴福州成本过高为由，希望委托福建汇海公司承揽涉案工程的劳务部分，我公司同意两公司签订《劳务分包合同》，但由于中关村公司自身的原因，不仅未能提供1.5亿元的银行担保贷款，而且在与我公司签订施工合同之前就与福建汇海公司联系将涉案工程整体转包，福建汇海公司于2000年10月18日给中关村公司的承诺函可作为佐证。且中关村与福建汇海两公司于2000年11月24日签订的《建筑工程施工承包合同》第3.8条“乙方不得与业主进行任何直接联系”的约定，更进一步证明了两公司私下约定转包的行为。一审诉讼中，福建汇海公司自认涉案工程是中关村公司转包的。一审判决片面强调三个公司签订合同的顺序及个别条款的内容，是在没有事实依据和明确证据的情况下作出的。2.关于工程质量不合格的责任认定。按照我公司与中关村公司的合同约定，中关村公司作为涉案工程的总承包单位，对涉案工程因施工原因造成质量不合格负有不可推卸的责任，必须对工程质量承担全部责任。福建汇海公司是中关村公司的转、分包单位，中关村公司应当与福建汇海公司对工程质量共同承担连带责任。一审判决一方面确认中关村公司收取工程款及建材并对施工现场派驻了管理人员，另一方面却认定其属于协助施工，对施工质量无法掌控，只需承担10%的管理费的责任，自相矛盾，明显是为中关村公司逃避责任的说法。3.关于是否可以直接主张质量损失。我公司可以直接主张损失，其原因是根据《关于“友谊大厦”工程应重新委托有资质的建筑企业施工的通知》的规定，中关村公司已于2002年实际丧失了工程施工资质，不具有维修的能力和资格。福建汇海公司是非法转包公司，其资质等级不能承揽涉案工程。4.关于造成工程长期锈蚀、风化及工程加建的责任。一审诉讼历时六年之久，法院要求我公司不得破坏现场，故无法对工程进行加固维修，而中关村公司反复提出管辖权异议，故意拖延审理。且涉案工程自从停工后一直被中关村公司占据并出租作为停车场、砂石料场进行破坏性使用。在工程未竣工验收前，中关村公司在占据施工现场期间负有维护已完工程的职责，一审判决认定其不需要承担相应责任实在不公。在完成司法鉴定后，在福州市政府下令要求立刻对工程进行修复和恢复施工后，我公司出于安全考虑善意进行修复和恢复施工，一审法院竟将我公司的善意止损行为视为故意扩大损失，判决我公司承担责任，有失公允。一审判决将修复费用酌减后又再次以同样的理由认定由我公司自行承担20%的责任，属于重复计算我公司责任。中关村公司应当对未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今造成工程长期锈蚀风化承担全部责任。5.关于出租施工场地。涉案工程停工后，中关村公司将其用于停车场、砂石料场，应返还出租场地收益。鉴于出租场地必然有收益，而我公司难以取得相关证据，故应当适用举证责任倒置原则或比照市场价格依法裁量。6.关于司法鉴定修复方案设计费的问题。修复方案的鉴定与质量鉴定、修复造价鉴定均系一审法院委托，三份司法鉴定报告均得到法院认可并予以采信，不应当以“无法确定该费用的真实数额”这样的理由驳回。三、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、五十五条、六十七条的规定，中关村公司非法转包涉案工程，应当对工程治理修复费用承担连带赔偿责任。一审法院判决中关村公司不承担连带责任，明显适用法律错误。我公司与中关村公司于2000年10月26日签订《建设工程施工合同》，一审法院依据2005年1月1日实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决该合同无效，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。

中关村公司辩称：不同意福州华电公司的上诉请求以及事实理由，请求判决驳回其全部上诉请求，全部诉讼费用由其承担。一、一审判决认定福州华电公司自始即指定福建汇海公司为涉案工程的施工主体完全正确，福州华电公司上诉所称中关村公司违法转包没有依据。1.从三个公司的签约过程来看，福建汇海公司自始即为福州华电公司指定的施工主体。2000年4月19日，福州华电公司与福建汇海公司签订《借款合同》，约定福州华电公司“保证将‘友谊大厦’工程项目委托乙方承建施工”。同日双方签订了《建设工程施工合同》，早在中关村公司之前，福建汇海公司即与福州华电公司形成了建设工程施工合同关系，两公司就友谊大厦施工承包签订《友谊大厦工程施工合同》，且至今为止该合同并没有解除。2000年10月26日，中关村公司与福州华电公司就友谊大厦施工承包签订《建设工程施工合同》，同日，双方签订《友谊大厦工程施工补充合同》，该合同第二条第１款约定，“乙方同意由甲方指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面止，……如甲方未能按时付款，乙方不负分包单位垫资款的偿还责任”。 2000年11月24日，中关村公司与福建汇海公司签订《建筑工程施工承包合同》。从以上签约过程来看，福州华电公司早于2000年4月29日即“保证将‘友谊大厦’工程项目委托乙方承建施工”，而中关村公司之后正是基于福州华电公司的指定，才与福建汇海公司签订施工合同，并将工程交由福建汇海公司实际施工。2.从合同内容来看，福州华电公司、福建汇海公司签订的施工合同与福州华电公司、中关村公司签订的施工合同承包范围基本一致，关于垫资施工至四层楼面以及所有付款的节点、比例等约定都完全一致，由此可见，福州华电公司最初指定的友谊大厦施工主体即为福建汇海公司。3.合同签订之后的多份证据也表明福建汇海公司是福州华电公司指定的施工主体。福建汇海公司在2006年3月1日致福州市建设局的《关于友谊大厦工程情况的汇报》中陈述：2000年福州华电公司与福建汇海公司就“友谊大厦”主体工程施工达成协议，福建汇海公司为促成“友谊大厦”建设，借款230万元人民币给福州华电公司。2000年年底，福州华电公司以中关村公司能为其担保1.5亿贷款为由，与中关村公司进行共同开发，工程由中关村公司总承包；鉴于原来福州华电公司与福建汇海公司签过施工合同，福州华电公司介绍把工程从中关村公司分包给福建汇海公司，施工合同条件同之前福州华电公司与福建汇海公司签订的协议一样。这再次证明福建汇海公司是福州华电公司指定的“友谊大厦”施工主体。福州华电公司于2003年3月19日致中关村公司的《函》中，表示“由于种种原因造成我司资金比较困难，给你司和分包单位带来了一定的损失，请你司及分包单位给予谅解和支持”。福州华电公司特意向分包单位致歉，对这一观点加以印证。因此，一审认定福州华电公司自始即已指定福建汇海公司为涉案工程施工主体完全正确。福州华电公司上诉所称的中关村公司与福建汇海公司私下联系并将涉案工程整体转包等说法不符合本案证据和事实。二、福州华电公司上诉要求中关村公司和福建汇海公司连带承担质量不合格责任没有事实和法律依据，不能成立。依据《友谊大厦工程施工补充合同》约定，福州华电公司只让中关村公司负责管理，实际并未将相关工程交由中关村公司施工，实际施工方是福州华电公司指定的分包单位福建汇海公司。实际上中关村公司未承担施工任务，只进行相关管理工作。一审判决对中关村公司对工程质量问题没有过错的认定是正确的。三、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判定涉案合同效力正确。本案所涉施工合同签订之前，《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起施行，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》也已于2000年4月4日经国务院批准发布施行。福州华电公司属国有企业，涉案工程属于使用国有企业资金投建的项目，且该项工程施工承包合同约定价格远超200万元，项目总投资额超过3000万元人民币，依据《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、第九条之规定，涉案工程施工属于必须进行招投标的工程范围。

福建汇海公司辩称：不同意福州华电公司的上诉意见，同意中关村公司的答辩意见。从整个工程的背景来看， 1996年涉案工程从桩基工程开始就是由福州华电公司与福建汇海公司开发建设的。2000年福州华电公司和中关村公司合作，签订施工合作协议书开发涉案工程，当时中关村公司出资并做担保，福建汇海公司就被排挤出去了。后来福建汇海公司考虑也出资了，所以就签订了分包合同，与中关村公司签订了劳务合同，实际施工过程中也是做劳务的。福建汇海公司施工到四层顶，按照合同约定福州华电公司应该付款，但是福州华电公司没钱支付，最终导致停工。2004年双方确认了涉案工程不存在工程质量问题，2008年福州华电公司强行接管时在报告中只提到一个质量问题，而并非诉讼中这么多质量问题，这对福建汇海公司不公平。第三，工程停工、质量问题，法律已经规定了在强行接管的情况下产生质量问题请求赔偿是不应支持的。即使存在工程质量问题，不管是客观事实发生还是法律规定，均不应由福建汇海公司承担，应由福州华电公司自行承担。

中关村公司上诉请求：1. 判令撤销(2011)一中民初字第2455号民事判决书；2.改判驳回福州华电公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审费用由福州华电公司承担。事实与理由：一、一审认定中关村公司无过错正确，但判决中关村公司承担部分责任有错误，二审应予改判中关村公司不承担责任。一审判决认定，“中关村公司对于合同无效不存在过错，对工程质量问题没有过错”并援引《合同法》第五十八条的规定。因此，中关村公司无过错，不应承担责任。二、一审判决认定涉案工程存在质量问题与证据不符。1.涉案工程此前经过各方验收，质量合格。2004年4月13日《会议纪要》中表明，涉案工程由建设单位、施工单位、监理单位、设计单位以及质量监督站共同进行了验收，验收结论为合格。2004年4月11日监理单位出具的《工程质量评估报告》列明，在工程施工中地下两层，地上四层混凝土结构部分已施工完毕，施工中没有违反工程建设强制性条文，施工按设计文件和规范要求进行，工程质量达到设计和规范要求。2.涉案质量鉴定报告从程序上和实体上均存在重大瑕疵，该次质量鉴定报告不能作为认定本案质量问题的依据。一审法院委托进行质量鉴定之初，中关村公司已经指出，质量问题应属仲裁案件审理范围，当时即表明不同意质量鉴定；质量鉴定过程中，中关村公司对质量鉴定单位的鉴定方案存在的错误及时提出异议；质量鉴定报告作出后，中关村公司和福建汇海公司均已对报告提出异议，包括相关鉴定人员在鉴定时不具备鉴定资格，鉴定人员未在现场对鉴定过程实时监测等，福建汇海公司聘请的专家证人并对鉴定报告存在的技术错误提出了诸多异议，特别是关于质量问题的成因，鉴定意见更是完全不负责任的主观臆断，甚至存在常识性错误。3.一审庭审中，福州华电公司认可涉案项目已建成20多层，并表示就五层以下工程只采用了支撑措施，该说法也已证明涉案项目实际不存在质量问题。三、假使涉案工程存在质量问题，一审法院关于本案质量问题的处理及修复费用的确定应属错误。1.依据《合同法》第二百八十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，假使涉案工程存在质量问题，依法应由施工单位先行修复，只有在施工单位拒绝修复的情况下，才能直接判赔修复费用损失。而本案中，实际施工人福建汇海公司多次明确表示，如存在质量问题，其同意修复。一审法院直接判赔质量损失错误。2.涉案工程现已加建至20多层，5层以下如果存在质量问题，应当已经修复，故本案损失数额的确定应按实际发生的修复费用确定，一审判决认定“损失数额的确定，可以以实际修复的费用为准，也可以通过司法鉴定来确定，福州华电公司对此有选择权，其可以根据实际情况作出选择”与法律规定的损失赔偿原则存在冲突。3.涉案修复设计方案和修复造价鉴定报告从程序上和实体上存在明显错误，一审中，中关村公司和福建汇海公司均已就上述鉴定的瑕疵问题进行充分说明，一审判决依据修复造价鉴定意见酌定修复费用2400万元不当。四、福州华电公司在本案中存在指定施工主体，擅自使用施工现场以及不支付工程款导致停工等重大过错，假使本案存在质量损失，也应由福州华电公司全部承担，一审仅判决福州华电公司承担20%责任有失公正。一审判决已经认定，福州华电公司未进行招投标、径行指定施工主体，对于合同无效存在过错。在发生纠纷后未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今，造成工程长期锈蚀、风化，且存在对工程进行加建的行为，对损失的扩大应承担相应的责任。此外，福州华电公司于2008年12月强行接管了现场，接管工地现场后进行了破坏性施工。本案审理过程中，法官多次提示福州华电公司不得擅自动用现场，否则后果自负，而目前工程现状已经施工到二十多层，明显属于擅自使用行为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使友谊大厦工程存在质量问题，亦应由福州华电公司自负其责。更需特别强调的是，各方之所以会产生涉案纠纷，涉案项目之所以会在2002年6月停工并长期烂尾，完全是因福州华电公司资金缺乏、不支付工程款这一重大过错所致，故相关所有责任均应由福州华电公司全部承担。

福建汇海公司上诉请求：1.撤销(2011)一中民初字第2455号民事判决，改判驳回福州华电公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费全部由福州华电公司承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。1.本案主要争议事项属于仲裁管辖，一审法院无管辖权。福州华电公司多次变更诉讼主体和诉讼请求，不符合法律规定，其诉讼请求不应得到支持。2.一审法院限制我公司郑云钱参加庭审旁听，违反审判公开原则。3.对涉案项目进行现场鉴定时，福州华电公司强行阻止我公司参加，一审法院未向我公司核实相关情况，指令单方进行鉴定，鉴定的客观性和公正性存在问题。4.福州华电公司在举证期限届满后变更诉讼请求不符合法律规定，一审法院据此作出判决不合法。5.一审法院以仲裁结果可能影响案件为由裁定中止诉讼，而在中止原因未消除情况下又恢复审理，不合法且显失公正。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“会议纪要显示涉案工程存在部分质量问题”与事实不符。2004年4月13日《会议纪要》的记载可见工程质量合格，其中提到的问题与工程质量无关。2.一审判决认定“各方当事人均认可涉案工程未进行招投标程序”与事实不符。中关村公司在一审中曾明确表示，涉案工程经过福州建委审批而不需要招标，我公司表示对此不发表意见。三、一审法院错误理解法律，导致判决错误。1.已施工工程经过多方检测，确定施工质量合格，不存在质量问题，一审判决认定工程存在质量问题明显错误。质量鉴定报告的鉴定程序严重违法，鉴定的内容存在明显的技术性的错误和常识性的错误，不能作为本案认定事实的依据，一审判决明显错误。2.即便工程质量存在问题，依法应由福州华电公司自行承担。一审判决福建汇海公司承担主要责任不符合法律规定。福州华电公司于2008年12月强行接管工程现场，并进行了破坏性施工，即便存在本次质量鉴定发现的问题，也与施工无关，而是因时间因素和福州华电公司现场维护保养不当所造成的，责任应由福州华电公司自行承担。3.即便存在施工方的质量问题，依法也应当由施工方负责修复，福州华电公司直接请求赔偿修复费用于法无据。4.修复造价鉴定意见不能作为本案的审理依据，一审判决认定的修复费用金额无依据且远远超过正常的价格，明显不客观。5.鉴定费和设计费应由福州华电公司自行承担。福州华电公司作为证据提交的鉴定费和设计费的票据真实性无法确认，没有相关的合同及付款凭证佐证，依法不能被采信。综上，一审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，特依法提起上诉。

针对中关村公司和福建汇海公司的上诉请求，福州华电公司辩称：一审审理不存在程序问题，司法鉴定不存在问题。司法鉴定结论是定损和质量问题的客观依据，施工质量问题是客观存在的。我公司重新施工是因为福州市政府出于安全考虑发出了立即施工的通知，这属于不可抗力。因此，中关村公司和福建汇海公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。

福州华电公司向一审法院起诉请求：1.请求中关村公司和福建汇海公司两公司连带赔偿工程质量损失26 423 334.91元；2.请求两公司返还擅自出租场地的收益500万元；3.由两公司承担本案的工程质量鉴定费、工程修复设计费、工程修复造价鉴定费以及诉讼费。

一审法院认定事实：2000年4月19日，福州华电公司(甲方)与福建汇海公司(乙方)签订《借款合同》，约定：“一、因甲方建设‘友谊大厦’工程办理前期工作资金周转暂时困难，需要向乙方短期借款人民币贰佰万元整……三、甲方向乙方借款，甲方必须保证与完成的事项：1、保证将“友谊大厦”工程项目委托乙方承建施工的承诺……”同时，福州华电公司(甲方)作为发包人与福建汇海公司(乙方)就位于福州市六一环岛东南角的“友谊大厦”项目签订《友谊大厦工程施工合同》，对工程范围、价款、施工及付款等内容进行了约定，该合同未实际履行。

2000年10月26日，福州华电公司(发包人)与中关村公司(承包人)就涉案“友谊大厦”工程签订《建设工程施工合同》，约定由中关村公司承建涉案工程，工程内容：框筒结构、地下室二层、上部二十八层、建筑面积约5.33万㎡。双方约定纠纷由福州仲裁委员会管辖。同日，双方又签订《友谊大厦工程施工补充合同》，对工程价款、决算办法、工程款支付办法等进行了约定。其中，对工程款支付办法作如下约定：1、乙方(中关村公司)同意由甲方(福州华电公司)指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面止，甲方于四层楼面结构完成后3天内必须付给乙方完成工程造价的75%工程款……。2、3层框架结构以后完成的工程造价甲方每月支付一次，支付办法为每月25日之前乙方将所完成的工程造价报与甲方，甲方在次月5日之前将所完成造价的75%支付给乙方……。2001年10月28日，福州华电公司(甲方)与中关村公司(乙方)再次签订《施工补充合同》，约定：“拨款方式：1、从地下室底板至结构主体完成，按完成工程量直接费的50%拨付；2、乙方收取的10%的管理费由甲方直接拨付；3、地上20层顶板结构施工完拨付至地下室底板施工至裙房3层完成工程量总价的75%；结构主体完成后一个月内，拨付至完成工程量总价的75%……”。该合同未加盖双方单位公章。福州华电公司认为工程进度拨款是按该补充合同执行的，中关村公司认可补充合同签名人员中郭姓人员原系其公司员工，后离职，对合同的真实性无法查证，以未有法定代表人签名为由，不认可该合同。

2000年11月24日，中关村公司(甲方)与福建汇海公司(乙方)就本案所涉“友谊大厦”工程签订《建筑工程施工合同》，约定：建筑面积：约5.4万平方米；承包范围：福州友谊大厦施工图纸范围内全部结构工程、初装修、强电、给排水。合同中还约定：本工程乙方垫资施工至四层楼面。双方在合同中还约定：本工程甲方向乙方收取的综合管理费为合同总造价(不含税费、设备费及材料差价)的10%。税费由甲方代扣代缴。工程达到垫资部位后，甲方每次收到工程款，扣除代扣代缴税费及管理费后，其余款项拨给乙方使用。

2000年12月1日，福建汇海公司与郑云钱项目经理部签订《建筑工程内部承包合同》，福建汇海公司将涉案“友谊大厦”工程项目承包给郑云钱项目经理部，福建汇海公司按工程总价的2%收取施工管理费。福建汇海公司称郑云钱系其单位员工，亦系其单位股东。福建汇海公司认可郑云钱没有施工资质。

涉案工程施工至地上四层楼面框架结构，后因资金问题，于2002年6月18日停工。关于停工原因，中关村公司与福建汇海公司主张系福州华电公司未按约定支付工程款而停工；福州华电公司表示其已按合同约定多支付了工程款，系因2002年中关村公司丧失建设工程资质而停止拨款。

福州华电公司称其支付的工程款(包括现金和建材)共计1250万元左右；中关村公司称收到现金及建材共计1140万元左右。各方均认可建材系由福州华电公司直接送至工地。

工程停工后，建设方、施工方、监理单位等部门多次召开会议，会议纪要显示涉案工程存在部分质量问题。

2008年12月底，涉案工程施工场地由福州华电公司接收管理。

2015年4月29日，福州华电公司对涉案工程重新进行施工，各方均认可至本案一审最后一次开庭时，已建到地面20层以上。

各方当事人均认可涉案工程未进行招投标程序。

根据福州华电公司的申请，一审法院委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对涉案工程是否存在工程质量问题及原因进行鉴定。2014年11月30日，该司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》。该鉴定报告显示，涉案工程存在多处施工质量问题，亦有建筑长期暴露在外且未进行处理导致的质量问题。经一审法院质证及对鉴定人进行当庭询问，各方当事人对该鉴定报告的意见如下：

福州华电公司认可《司法鉴定检验报告书》的意见。

福建汇海公司质证意见：1、法律方面，鉴定单位没有在福建省建设厅进行备案，在福建省从事检测业务的资质不符合要求；司法鉴定人员未到场实时检测，现场检测流程严重违反司法鉴定通则的规定，且违反了法庭主持诉讼各方所确定的鉴定程序规则，鉴定程序严重违法。同时，该报告是在暴力包围下产生的，未考虑工程质量的法律归责原则，鉴定结论明显依据不足。而且本案施工合同中已约定了仲裁条款，且已在仲裁过程中，法院委托进行工程质量鉴定于法无据，因而该报告没有法律效力，不能作为定案的依据。2、技术方面，报告内容不符合专业、科学和客观的鉴定要求，存在众多显而易见的低级错误，鉴定结论未进行科学论证，明显依据不足。鉴定报告存在明显的错误，没有见到原始数据及关键中间数据，检测时我方人员未被允许入场；报告中有前后矛盾之处，鉴定单位回复是笔误，显然是不严肃的，而且2名具有鉴定资质的人员不在检测现场，是不符合规定的。鉴定单位没有拿到原始的图纸资料，因而鉴定结论所依据的资料不真实，直接影响结论的真实性。鉴定结论不考虑时间、使用管理等因素而将此类质量问题直接归于施工原因是不科学的。报告中未注明检测方法，未标明检测仪器。无法判定检测仪器的精度及是否在有效期内，其结论第5条和第6条缺乏合法依据。而且检测选用的测强曲线、检测仪器、测区表明的测区位置分布以及检测数量均不满足规范要求，且未见关键数据“芯样修正量”的计算过程与结果，其作出的结论不符合规范要求且未排除其他原因。结论中还存在鉴定单位对图纸理解和适用错误、无现场检测数据而导致的结论性错误问题。

中关村公司同意福建汇海公司的质证意见，同时提出检测人员之一不具有鉴定资质，鉴定程序严重违法。

根据福州华电公司的诉讼请求及上述《司法鉴定检验报告书》，一审法院委托涉案工程原设计单位出具修复方案。2016年1月，原设计单位华美(福建)建筑设计院有限公司出具了修复方案，依据该修复方案，法院依福州华电公司申请，委托北京东方华太工程咨询有限公司对涉案工程的修复、加固造价进行评估。北京东方华太工程咨询有限公司于2016年10月31日出具了《司法鉴定报告》，该报告认定涉案工程修复费用为26 423 334.91元。经质证，各方的意见为：

福州华电公司：认可《司法鉴定报告》的内容。

中关村公司：不认可该《司法鉴定报告》。理由是：1.这份报告的鉴定依据是此前的《司法鉴定检验报告书》和设计院出具的修复设计方案。而《司法鉴定检验报告书》和修复设计方案本身在程序上和实体上均存在重大的瑕疵，不应该在本案中采用。因此，依据上述两份报告作出的修复造价鉴定显然与本案事实不符。2.目前福州华电公司对涉案工程已经进行了加建，依据建筑规范应当对于此前存在的质量问题进行修复和采取加固措施，如果没有进行修复和采取加固措施就不应当往上加建，如果加建和修复的行为已经发生，鉴定的内容应该是现场发生的修复和加固的费用，而不是依据一份本身存在错误的设计方案进行估算。3.这份造价鉴定报告是依据2016年的标准进行的鉴定，本案需要查明的是2002年6月份停工之时发生的费用。关于鉴定程序问题，从鉴定报告的内容来看，鉴定单位在鉴定期间只与福州华电公司进行沟通，没有和我公司及福建汇海公司进行过沟通，存在重大的程序瑕疵。关于鉴定的内容，鉴定内容提到地上五层的拆除和重建，而《司法鉴定检验报告书》中并没有提到地上五层的质量问题达到必须拆除的程度。所以地上五层的拆除和重建显然与本次施工质量无关。该部分费用显然不应由施工方承担。原先大厦设计的是28层，现在调整到29层或者是30层，我们看到的相关材料是29层，设计方案存在变更，本次修复造价鉴定是依据变更后的设计，按照29层或者是30层的标准进行修复，因为更改设计导致费用的增加，这也不应当由施工单位承担。4.报告中提到有一部分费用是卸载支撑工程费用，这部分费用也不是因为原先的施工质量问题而发生的，而是福州华电公司擅自在4层以上进行施工造成的，所以这部分费用不应该由施工方承担。关于地下室，福州华电公司于2008年12月份收回现场，现场的维护和管理均属于福州华电公司的责任，地下室常年浸泡导致的损失和质量缺陷以及因为水浸导致的渗漏和裂缝都是由于现场管理和维护不当造成的，与施工质量无关。司法鉴定在2016年4月份启动，由于福州华电公司隐瞒了鉴定标的物已经使用和加建的事实，导致鉴定单位不清楚所鉴定的标的物已经使用，鉴定单位不了解这一事实，也没有到现场勘察，只是依据图纸和此前的报告出具了此报告，脱离了实际状况，该《司法鉴定报告》不应被法院采纳。

福建汇海公司：不认可这份《司法鉴定报告》。1.鉴定机构在鉴定过程中与福州华电公司单方核对工程量，违反了司法鉴定通则对司法鉴定的独立性要求，属于严重的程序不合法。2.鉴定所依据的部分资料未经举证质证，具体有这两份资料，一份是2016年9月1日《地下室侧壁防水修复方案》纸质图纸，第二份是2016年11月2日纸质版的《友谊大厦结构改造工程拆除方案》，这两份材料都不在当时设计单位提供给我方进行质证的图纸范围内，这两份图纸不能作为鉴定的依据。3.这份《司法鉴定报告》所依据的计价标准不明确，鉴定报告只是说是以修缮定额结合市场价为依据，但是没有明确是哪个地方的修缮定额，哪一年度的修缮定额，所以鉴定报告所依据的计价标准是不明确的。根据这份鉴定报告所附的2016年5月11日司法鉴定听证会记录来看，关于计价的标准存在两种情况，一是工程在建地方定额，二是北京房屋修缮预算定额。当时福州华电公司表态适用北京房屋修缮定额，造价鉴定机构应当明确不适用北京的定额，而适用工程在建地方的定额，这一问题在鉴定报告中作了模糊处理。4.这份鉴定报告的内容不符合客观事实，一方面，五层的拆除不属于质量问题，与本案无关却纳入了修复方案的造价鉴定范围之内，另一方面，根据鉴定报告，五层的拆除很明显是由于原告设计变更而采取的结构改造措施，与质量没有任何关系，此外五层的拆除在2015年4月29日就已经开始，而且目前友谊大厦已经建至20层以上，本案修复造价的鉴定开始时间是2016年4月6日，也就是说五层拆除的事项已经是实际发生的费用，本身也不存在鉴定的问题。另外，在修复方案质证的时候，我公司聘请的专家辅助人明确向法庭提出规范标准发生多次变更，每一次变更都提高了要求，如果要修复也不能适用现在的标准，应当根据当时的标准来作修复造价。也就是说由于现行标准与以前标准之间存在重大的差别，导致同样的工程修复造价会有巨大的差额，这份鉴定报告没有考虑这个因素，不符合客观事实。5.友谊大厦目前建到了 20层以上，无非说明两点：一、如果存在《司法鉴定报告》中所说的如此严重的质量问题，则必须要进行修复以后才能允许继续往上加建，继续往上加建的事实表明所有的修复事项已经完成了，并不需要鉴定，应以实际产生的费用为准，这份鉴定报告是不必要的，即不能作为本案的审理依据。因此所支出的鉴定费用也与本案无关，应该由福州华电公司自行承担。二、已经建设的工程如果不存在上述情况，反而说明工程不存在质量问题。该质量鉴定报告是不客观的、错误的。

庭审中，对于要求中关村公司和福建汇海公司返还出租场地收益500万元的诉讼请求，福州华电公司表示依据是其提供的证人证言和现场照片，500万元是按照市场价进行的估价。福州华电公司认为两公司构成共同侵权，因而要求两公司对该500万元承担连带赔偿责任。

福州华电公司认为其把友谊大厦工程承包给中关村公司，中关村公司又转包给了福建汇海公司，福建汇海公司是本案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第67条的规定，中关村公司与福建汇海公司对其诉讼请求应承担连带赔偿责任。

本案由来：

2011年1月，福建汇海公司作为原告起诉福州华电公司与中关村公司至一审法院，要求中关村公司支付工程款及利息、支付停工损失，福州华电公司承担连带责任并返还代付水电费。随后，福州华电公司提出管辖异议，一审法院于2011年3月22日裁定驳回福州华电公司对本案管辖权的异议，福州华电公司提出上诉，本院于2011年5月25日裁定驳回福州华电公司的上诉，维持一审法院裁定。

2011年1月，福州华电公司就涉案工程在福州仲裁委员会申请仲裁，被申请人为中关村公司。仲裁内容与本案内容紧密相关且存在交集。

审理期间，各方当事人均要求延长举证期限。

2011年8月23日，福州华电公司以仲裁结果可能影响本案的审理为由申请中止本案审理，中关村公司与福建汇海公司亦表示同意，2011年8月30日，一审法院裁定本案中止诉讼。

2012年2月29日，福州华电公司提出反诉，要求判令福建汇海公司搬离存放在工地的模板、脚手架等物品。2012年6月11日，福州华电公司申请增加中关村公司为反诉被告。2012年6月26日，福州华电公司增加反诉请求：请求福建汇海公司返还福州华电公司超额拨付的工程款400万元；请求福建汇海公司赔偿工程质量损失1200万元；请求福建汇海公司返还出租施工场地的收益500万元。

期间，2012年6月1日，福建汇海公司申请撤回本诉。

一审法院与福州仲裁委员会就本案的审理情况多次进行电话及信函沟通。

2012年8月31日，本案恢复审理。

2012年9月27日，一审法院裁定准许福建汇海公司撤回起诉。

期间，中关村公司对福州华电公司增加其为被告提出异议，以其与福州华电公司正在福州仲裁委员会就涉案工程进行仲裁为由，主张一审法院没有管辖权。一审法院于2012年12月4日裁定驳回福州华电公司对中关村公司的起诉。福州华电公司不服，提出上诉，本院于2013年7月25日裁定撤销一审法院裁定，指令一审法院对案件继续审理。中关村公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了中关村公司的再审申请。

2014年4月4日，福州华电公司和中关村公司申请一个月举证期限，一审法院准许。

2014年4月11日，福州华电公司提交民事起诉状，变更诉讼请求为：请求判令中关村公司、福建汇海公司将堆放在工地内的模板、脚手架等所有建筑废料搬离；请求判令中关村公司、福建汇海公司赔偿工程质量损失1200万元（数额以质量鉴定及造价评估结果为准）；请求判令中关村公司、福建汇海公司返还出租施工场地取得的收益500万元。

2014年5月6日，一审法院组织各方对证据进行交换、质证。随后进入鉴定程序。

期间，一审法院派人前往福州仲裁委员会，与仲裁庭人员就本案进行协商，并前往工地现场查看。

2016年11月30日庭审中，福州华电公司依据《司法鉴定报告》结论变更了诉讼请求数额。

庭审中，福州华电公司还提交了如下证据，以证明其支出的鉴定及设计费。1、北京市建设工程质量第二检测所出具的9张共计90万元的鉴定费发票；2、福州华电公司与华美(福建)建筑设计院有限公司签订的设计合同及该设计院出具的2张共计175万元的设计费收款收据；3、北京东方华太工程咨询有限公司出具的3张共计255 048元的咨询费发票。经质证，中关村公司及福建汇海公司对上述票据及合同持有异议，不能确认真实性、合法性，对关联性不予认可。

一审法院认为，一、关于涉案施工合同的效力。相关法律法规规定，工程价款达到一定数额时，必须进行招投标。而本案之友谊大厦工程显然达到了必须进行招投标的要求。各方当事人均认可涉案工程未进行招投标，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项之规定，福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》无效。继而中关村公司与福建汇海公司签订的涉案《建筑工程施工承包合同》亦属无效。主合同无效，上述各方当事人之间签订的补充合同等必然无效。

二、关于工程性质。福州华电公司称中关村公司违法将工程转包给福建汇海公司；中关村公司与福建汇海公司称自签订合同之初，福州华电公司的意图就是将涉案工程指定给福建汇海公司施工。对此争议，法院认为，已查明，2000年4月19日，福州华电公司与福建汇海公司签订《借款合同》，在该合同中福州华电公司保证将“友谊大厦”工程项目委托给福建汇海公司承建施工；同日，双方签订《友谊大厦工程施工合同》。在随后福州华电公司与中关村公司签订的施工合同中亦有如下约定：“乙方同意由甲方指定的分包单位垫资施工至本工程地上3层框架结构即框架4层楼面止……”。而最终中关村公司又与福建汇海公司签订施工合同，将涉案工程中的绝大部分承包给了福建汇海公司。通过上述一系列行为可以看出，福州华电公司的真实意图就是将涉案工程交给福建汇海公司施工，将工程转包给福建汇海公司并非中关村公司的意思表示，而是在福州华电公司的指令下，中关村公司才与福建汇海公司签订了承包合同。故本案不存在中关村公司违法转包的问题，实质上是福州华电公司指定了工程的施工主体，但不属于“指定分包人分包专业工程”。

三、关于修复设计方案。修复设计方案是进行修复造价鉴定的重要依据，由原来的设计单位出具是科学的、符合相关要求的。虽然中关村公司与福建汇海公司对该修复设计方案不予认可，但对其所提异议未提供证据予以佐证，故该修复设计方案可以作为定案的参考依据。对中关村公司与福建汇海公司所提异议，法院不予采纳。

四、关于涉案工程的质量。涉案工程是否存在质量问题，双方当事人争议很大，具体意见在质证意见中已有表述。对于中关村公司与福建汇海公司提出的意见，法院认为，首先，关于鉴定程序的问题。鉴定单位是否到福建省建设厅备案，属于行政规范调整的内容，不必然造成鉴定的程序违法。本案出具《司法鉴定检验报告书》的人员在鉴定报告出具时，均具有合法的执业资格；法律法规没有强制规定出具鉴定报告的人员必须一直在现场进行数据的采集等工作，司法鉴定人员与“具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人员”不是同一概念，鉴定单位在从事具体鉴定工作时，委派不同人员进行专业分工并无不妥。因而中关村公司与福建汇海公司关于鉴定程序违法的辩解，缺乏法律依据，法院不予采信。其次，关于鉴定报告的内容问题，中关村公司与福建汇海公司提出的有关鉴定内容的异议，在最终确定结果时综合全案因素予以考虑。因此，结合《司法鉴定检验报告书》及停工时的会议纪要等证据材料，法院认定涉案工程存在质量问题，主要是因施工原因所致，也有因停工而长期风化、锈蚀的原因所致。

五、关于福州华电公司是否可以直接主张质量损失。中关村公司与福建汇海公司均提出，如果工程确实存在质量问题，福州华电公司应先要求施工单位进行修复，而不应直接要求赔偿修复费用。同时还提出，即使要求质量损失费用，亦应以实际修复的费用为准而不是依据造价鉴定来确定修复费用。对此，法院认为，存在工程质量问题，发包人有权要求施工人进行维修，但法律并没有规定必须先要求修复然后才能主张损失，《合同法》第二百八十一条规定的是发包人“有权”要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。如何行使法律赋予发包人的权利取决于发包人的决定。本案中的施工合同属于无效合同，且至本案起诉时工程停工已近十年，双方之间的纠纷一直未能解决且矛盾很深，从实际情况出发，福州华电公司选择在诉讼中直接要求中关村和福建汇海两公司赔偿质量损失并不违反法律的规定。至于是否必须以实际发生的修复费用作为赔偿数额的依据问题，损失数额的确定，可以以实际修复的费用为准，也可以通过司法鉴定来确定，福州华电公司对此有选择权，其可以根据实际情况作出选择，法律亦没有明确规定必须以实际修复费用作为赔偿依据。因而中关村公司与福建汇海公司的该项辩解，法院不予采信。

六、关于修复造价的鉴定报告。审理中，中关村公司与福建汇海公司均不同意进行此鉴定并且不认可该鉴定报告。福州华电公司为支持其诉讼请求，申请进行修复造价鉴定是其诉讼权利，也是其举证义务，故进行该鉴定并不违反法律的规定。经法院电话询问鉴定单位，鉴定单位在鉴定时已知晓涉案工程已经开始加建，并且认为加建行为不影响此后的修复，在鉴定报告中已然表述了因加建而增加的费用数额。对因加建行为而增加的有关费用，应由福州华电公司自行承担。另，该报告已然明确依据工程所在地相关工程文件及造价信息进行计价，因而不存在以北京标准进行计价的问题。该鉴定报告可以作为本案定案的参考依据，但是必须考虑以下因素来认定修复费用：涉案工程于2002年停工，而鉴定时间为2016年，时间跨度过长，物价有一定的涨幅。如果本案当事人在停工当时的近期内能够通过协商或诉讼等方式解决纠纷，必然会大大降低成本，从而减少各方的损失，因而法院考虑物价因素、福州华电公司加建行为等原因，酌情确定修复费用为2400万元。

七、各方当事人的责任。福州华电公司：如上所述，该公司未进行招投标，径行指定施工主体，对于合同的无效存在过错；在发生纠纷后未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今，造成工程长期锈蚀、风化，且存在对工程进行加建的行为，对损失的扩大应承担相应的责任。中关村公司：上述已查明，本案施工人系福州华电公司所指定，未进行招投标系福州华电公司所决定，因而中关村公司对于合同无效不存在过错。中关村公司并非实际施工人，其只是在施工现场派驻管理人员协助福建汇海公司施工，而本案的工程质量问题主要是施工原因所致，中关村公司对施工质量无法掌控，因而中关村公司对工程质量问题没有过错。但因中关村公司按照工程进度价款的10%收取了管理费，其实际获取了利益，因而法院酌情确定其应承担10%的赔偿责任。福建汇海公司：其与福州华电公司签订的《借款合同》中约定了涉案工程的承包人，即双方直接约定了工程的施工人，该约定显然违反了有关招投标的法律规定。在工程停工后，福建汇海公司未及时通过合理的方式解决纠纷，拖延至今，造成工程长期锈蚀、风化，对于损失的扩大亦存在过错。最为重要的是，因涉案工程质量问题主要是施工原因造成的，因而对于工程质量损失，作为施工人的福建汇海公司应承担主要责任。故此，法院酌情认定福州华电公司自行承担20%的责任；中关村公司与福建汇海公司承担其余80%的责任，其中中关村公司承担该80%责任的10%。

八、关于福州华电公司的诉讼请求。首先，关于工程质量损失的问题。福州华电公司在庭审中依据鉴定结论变更修复费用的请求数额符合法律的规定。如上所述，法院酌情确定的修复费用为人民币2400万元，按照上述责任比例，福州华电公司自行承担480万元的责任；中关村公司赔偿福州华电公司工程质量修复费为1920万元的10%即192万元，福建汇海公司赔偿福州华电公司工程质量修复费1728万元。福州华电公司要求中关村公司和福建汇海公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。其次，关于福州华电公司要求返还出租场地收益500万元的问题。一方面，福州华电公司未充分举证证明该500万元收益确实存在；另一方面，福州华电公司当庭表示其基于侵权关系而行使该项请求权，但本案属于合同纠纷，福州华电公司未提供其具有该项请求权的法律依据，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。再次，关于设计费、鉴定费的问题。对福州华电公司提交的修复方案设计费收据，中关村公司与福建汇海公司均不予认可，因没有正式发票，因而无法确定该费用的真实数额，故对该175万元修复方案设计费，法院不予支持。对于两次司法鉴定的费用1 155 048元，因均属于法院委托且为解决本纠纷而发生，费用合理，福州华电公司的请求应予支持。基于上述责任的承担比例，中关村公司支付福州华电公司鉴定费92 403.84元，福建汇海公司支付福州华电公司鉴定费831 634.56元。其余部分由福州华电公司自行承担。

因福州华电公司与中关村公司就涉案《建设工程施工合同》另有仲裁纠纷，故法院仅就与福州华电公司诉讼请求紧密相关的问题予以认定，对其他争议问题，法院不予处理。

一审法院判决如下：一、北京中关村科技发展(控股)股份有限公司于本判决生效后三十日内给付福州华电房地产公司工程质量损失费人民币一百九十二万元、鉴定费人民币九万二千四百零三元八角四分；二、福建汇海建工集团公司于本判决生效后三十日内给付福州华电房地产公司工程质量损失费人民币一千七百二十八万元、鉴定费人民币八十三万一千六百三十四元五角六分；三、驳回福州华电房地产公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福建汇海公司提交新的证据《工程造价咨询成果文件》，称其委托造价公司针对涉案工程修复方案的费用做出审价，以证明即便工程存在质量问题，修复造价只有135万元，而非司法鉴定报告的造价结论。中关村公司认可该证据的真实性，认为两家不同的鉴定单位所做的鉴定结果差距太大，由此反映出司法鉴定结论存在很大问题。福州华电公司不认可该证据，认为该证据从法律效力上、专业性上、客观性上都无法与司法鉴定报告相比，且这份造价文件系福建汇海公司单方委托所做，因此不能作为新证据。本院认定：对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，法院可以确定其证明力。该证据系福建汇海公司单方委托有关单位所做出，福州华电公司对该证据不予认可。且经法庭询问，福建汇海公司对于该证据记载的质量缺陷修复造价135万元与司法鉴定结论的修复造价之间巨大的数额差异未提供充分的理由和证据予以解释说明，因此，本院对福建汇海提交的该证据不予采信。

本院认为，依据《招标投标法》第三条的规定，涉案工程投资建设方福州华电公司系国有公司，涉案工程涉及使用国有资金投资建设且工程规模属于必须招标的范围，由于涉案工程项目建设未进行招标，因此当事人之间签订的建设工程施工合同无效。一审法院关于涉案施工合同效力的认定正确，福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》无效，中关村公司与福建汇海公司签订的《建设工程施工合同》无效，本案当事人之间签订的补充合同亦无效，本院对此予以确认。福州华电公司上诉称，涉案工程系经过政府有关部门议标后开工建设的，一审法院判决涉案建设施工合同无效属于适用法律错误，该辩解无法律依据，本院对此不予采信。

福州华电公司在与中关村公司签订《建设工程施工合同》之前，已经与福建汇海公司签订了《借款合同》并承诺将友谊大厦委托福建汇海公司承建施工，又在同日与福建汇海公司签订了《友谊大厦工程施工合同》。福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》里明确了“甲方指定分包单位”的约定。综合福州华电公司、中关村公司及福建汇海公司三公司分别签订的合同的时间、背景、内容，以及合同履行过程中和纠纷发生后三公司的行为以及陈述，本院认为，福建汇海公司系福州华电公司指定的实际施工主体，并非中关村公司将工程违法转包给福建汇海公司。因此，一审法院关于工程性质的认定正确，中关村公司不存在违法转包工程的行为。福州华电公司关于中关村公司与福建汇海公司私下约定转包工程的辩解无事实依据，本院不予采信。

关于涉案工程是否存在质量问题以及质量问题产生的原因是本案的主要争议焦点。对于一审法院委托鉴定单位对涉案工程质量进行的司法鉴定，中关村公司与福建汇海公司提出司法鉴定人员不具有鉴定资格、鉴定程序违法等问题，一审法院对此已进行释理说明，司法鉴定报告并不存在程序违法问题。中关村公司与福建汇海公司对司法鉴定程序的质疑缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对于涉案工程停工后当事人与监理单位的会议纪要，其内容并不足以反驳法院委托鉴定单位作出的鉴定结论。因此，依据司法鉴定报告的结论，涉案工程存在质量问题且主要由施工原因所致。针对中关村公司与福建汇海公司对司法鉴定检验结论以及司法鉴定报告中的部分数据提出的异议，一审法院综合全部案情以及涉案工程因长期停工搁置而受到自然因素的影响，酌情减少了工程修复费用的数额，本院予以认可。

关于对涉案工程质量的责任承担问题。一审法院在认定质量问题产生的主要原因的基础之上，综合考虑各方当事人的行为、过错及后果，酌情确定当事人之间的责任承担比例，并无不当。由于中关村公司承担部分协助管理职责并约定收取10%管理费，一审法院判决中关村公司在其分享利益的范围内承担相应的赔偿责任，并无不当。对于中关村公司主张的自身无过错无需承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。涉案工程并非由中关村公司违法转包给福建汇海公司建设施工，因此福州华电公司要求中关村公司对工程质量承担连带责任无法律依据，本院对此不予支持。

关于鉴定、设计费用问题。由于福州华电公司仅提供了修复方案设计费收据，未能提供正式发票，中关村公司与福建汇海公司对此费用不予认可，故对福州华电公司关于方案设计费用的请求，本院不予支持。一审法院根据工程质量责任的承担比例来确定各方当事人负担的鉴定费用，并无不当，本院予以确认。

对于福州华电公司要求返还出租涉案工程场地所得收益的请求，但其未能就出租涉案工程场地事实及收益提供证据予以证明，该请求无事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，福州华电公司、中关村公司、福建汇海公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二十四万五千八百五十五元一角，由福州华电房地产公司负担九万二千四百八十六元零六分（已交纳），由北京中关村科技发展(控股)股份有限公司负担二万二千八百九十九元二角三分（已交纳），由福建汇海建工集团公司负担十三万零四百六十九元八角一分（已交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长    张稚侠
审  判  员    金  曦
代理审判员    付晓华

二〇一七年十月十三日

书  记  员    孔甜甜