某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终3728号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月29日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：陈美英，福建信得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑建和，男，1960年5月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

被上诉人（原审被告）：福建鑫盖建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇后巷路****楼****，统一社会信用代码91350100154621838F。

法定代表人：李钧淦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：严孙伟、张燕玉，福建八闽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建融汇置业有限公司，住所地，住所地福建省福州市晋安区桂湖地区管委会办公楼**会信用代码91350000572988333C。

法定代表人：陈毅辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄建峰、陈谢斌，福建名仕律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人郑建和、福建鑫盖建建筑工程有限公司（以下简称“鑫盖建公司”）、福建融汇置业有限公司（以下简称“融汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一、一审法院认定上诉人并非案涉《内部施工承包合同》的相对人，无权主张该合同无效，该认定系对上诉人主体资格的否认，据此，一审法院应当裁定驳回上诉人的起诉，而非判决驳回上诉人的一审诉请，故一审程序错误。二、案涉工程的业主单位系福州市土地发展中心，福州市城乡建设发展总公司系总承包建设单位，融汇公司及鑫盖建公司均为被挂靠并出借资质的企业，故一审法院认定事实有误。三、被上诉人郑建和在一审庭审中自认收到工程款4800多万元，预估尚有1500万元未付，而融汇公司称其已依约向鑫盖建公司支付了93%的工程款，由此可推知，鑫盖建公司在已收到的工程款中，尚有1000万元未支付给郑建和，该1000万元足够偿还上诉人的工程投资款130万元，故一审认定事实不清。四、上诉人系与郑建和共同承包案涉工程，且因该《内部承包施工合同》系无效合同，故上诉人和郑建和均应为案涉工程实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人有权提请本案诉讼。五、上诉人系在案涉工程竣工验收后6个月内提起本案诉讼，故上诉人被拖欠的130万元工程款有权得到优先受偿。

被上诉人郑建和未作答辩。

被上诉人鑫盖建公司答辩称：1、答辩人系与被上诉人融汇公司签订施工合同，故一审关于融汇公司系建设单位、答辩人系施工单位的认定是正确的。2、答辩人系与郑建和签订分包合同，并非与上诉人签订，上诉人与答辩人不存在任何法律关系。本案是上诉人与郑建和之间的合伙纠纷，不应将答辩人列为被告。4、答辩人与业主单位尚未就讼争工程进行结算，答辩人与郑建和之间也尚未结算。融汇公司已支付给答辩人的款项中，包含了其它班组的工程款，而且答辩人还为郑建和垫付了工人工资、材料款等，这些款项也应在工程款中予以抵扣。5、上诉人诉请的是返还投资款，而投资款并不符合优先受偿权的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

融汇公司辩称：1、原审法院已对本案进行了实体审理，故使用判决并无不当。2、无论讼争工程是否存在分包以及分包效力如何，均不影响发包方、施工方的法律地位，一审法院认定事实是正确的。3、上诉人并非施工合同当事人，而且建设工程司法解释第二十六条也仅赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，并未赋予合伙人该权利，故上诉人的诉请不能成立。4、上诉人的投资款已投入施工，各合伙人之间未结算，发包人与施工单位以及施工单位与郑建和之间都未结算，故在此情形下，上诉人无权主张返还投资款。4、上诉人主张投资款享有优先受偿权，缺乏法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、郑建和、鑫盖建公司、融汇置公司共同向***返还工程款130万元，并按银行同期贷款利率每月2%支付工程款从2017年5月25日起至款项还清之日止的利息；2、确认***投入的130万元工程款有优先受偿权；3、本案诉讼费由郑建和、鑫盖建公司、融汇置公司共同承担。

一审法院认定事实：位于福州市晋安区祠堂建设工程项目的业主单位系福州市城乡建设发展总公司，融汇公司系建设单位，鑫盖建公司系施工单位。

2013年10月25日，郑建和与鑫盖建公司签订一份《福建鑫盖建建筑工程有限公司内部施工承包合同》。合同约定：鑫盖建公司将其从融汇公司承建的桂湖安置房27#－36#楼及纪念馆、澡堂、祠堂工程项目交由郑建和承包施工；工程造价以融汇公司核定的决算书为依据和鑫盖建公司的相关规定进行计算；工程款由鑫盖建公司根据工程进度及业主支付工程款情况，在扣除税务部门的税费及管理费后，如郑建和没有违规，则及时将工程款支付给郑建和；鑫盖建公司收取管理费的标准为工程总造价的10%。合同亦对其他事宜进行了约定。

在郑建和、鑫盖建公司签订上述协议之前，***、郑建和、案外人林某某、严某某、黄某某五人于2013年10月17日以合伙人身份签订一份书面合同。合同载明：“桂湖东区鑫盖建三标段工程合伙股东：郑建和占总项目60%股东，***占15%股东，黄某某占10%股东，严某某占5%股东，合伙共同开拓，按比例出资并按比例承担风险，以及按比例分成，以下合约一式五份”。

在***、郑建和、林某某、严某某、黄某某五人签订上述合同之前，***已于2013年10月1日向合伙体出资75万元。2014年3月31日，郑建和以收款人身份出具一份收款收据，确认同年3月10日向***借款25万元。2014年12月25日，郑建和又出具一份借条，借条确认向***借款30万元，借条中载明借款为鑫盖建三标段工程款使用，另载明2014年12月25日至2015年1月25日利息9000元已扣。

2015年8月28日，***、案外人林某某、严某某三人又与鑫盖建公司签订一份《关于福建鑫盖建建筑工程有限公司与郑建和签订内部施工承包合同的补充协议书》。协议约定：桂湖三标段工程后续建设今后由郑建和、黄某某、***、林某某、严某某五个股东共同审核，资金来往亦由五个股东共同确定。但鑫盖建公司在协议上备注“本协议是草签”。另郑建和、黄某某未在协议上签名。

2017年5月8日，含郑建和承建工程在内的讼争工程通过竣工验收，并于2017年6月2日通过消防验收。

施工期间，融汇公司向鑫盖建公司支付了部分的工程款，鑫盖建公司亦向郑建和支付了部分的工程款。现融汇公司正与鑫盖建公司就讼争工程的工程款进行结算。

另查明，***、林某某、严某某共同作为原告，以郑建和、黄某某作为被告，于2015年向福州市仓山区人民法院提起合伙协议纠纷诉讼。***、林某某、严某某以郑建和剥夺经营管理权为由，请求解除***、郑建和、林某某、严某某、黄某某五人签订的合伙合同，确认***、林某某、严某某的投资收益权，并请求郑建和、黄某某履行合伙清算义务。2015年9月18日，福州市仓山区人民法院作出（2015）仓民初字第2270号《民事判决书》，认为五人之间的合伙关系成立，但讼争工程尚未竣工，债权债务无法确定，解除合伙关系并清算的请求不应支持，因此判决驳回***、林某某、严某某的诉讼请求。各方并未上诉，该判决于2015年11月4日生效。

一审法院认为：就本案讼争各方之间的法律关系而言，***与郑建和之间系合伙关系，郑建和与鑫盖建公司之间系建设工程施工合同关系，鑫盖建公司与融汇公司之间系建设工程施工合同关系。由于鑫盖建公司系与郑建和签订正式承包合同，而此后的补充协议未经郑建和认可，且鑫盖建公司在签署补充协议时亦备注为草签，因此鑫盖建公司仅与郑建和之间产生建设工程施工合同关系，与***、林某某、严某某之间并不产生建设工程施工合同关系。由于***与鑫盖建公司、融汇公司之间不产生建设工程施工合同关系，因此***无权请求后者返还工程投资款。由于合伙体的投资款已经投入工程施工，因此***请求郑建和返还工程投资款，亦不予支持。另***诉称，郑建和无施工资质却借用鑫盖建公司的名义承包施工，因此该承包合同无效。一审法院认为，该合同的效力及其权利义务，应由合同相对人郑建和、鑫盖建公司承受，即使合同无效，是否需要返还投资款亦应由郑建和主张，因此***关于鑫盖建公司因合同无效需向***返还工程款的诉称，一审法院不予支持。

一审法院判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费16500元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人***在二审庭审中明确，本案系其以实际施工人的身份提起的建设工程施工合同纠纷之诉。因其与郑建和之间是合伙关系，并非建设工程施工合同关系，故其基于该诉由而要求郑建和向其支付工程款的诉讼请求不能成立。

关于鑫盖建公司、融汇公司应否向其支付工程款的问题，首先，与鑫盖建公司签订《内部施工承包合同》的是郑建和，并非上诉人，其要求两公司支付工程款缺乏合同依据。其次，上诉人仅提供证据证明其向郑建和支付了投资款，并无证据证明讼争工程系由其实际组织施工，其并非法律意义上的实际施工人，故其要求两公司支付工程款亦缺乏法律依据。最后，上诉人的投资款能否收回及其有权收回的具体数额，取决于合伙体的盈亏，有待于全体合伙人的结算。目前上诉人与其余合伙人尚未进行结算，其有权收回的投资款数额尚不明确，在此情形下，其也无权要求鑫盖建公司、融汇公司向其返还全部投资款并支付利息，故上诉人的该诉讼请求不能成立。上诉人可另行根据正确的法律关系，依法向相关人员主张其权益。

此外，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的起诉条件，故一审法院对本案作出实体判决，程序并无违法。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　雷晓琴

审判员　　薛闳引

审判员　　王燕燕

二〇一八年五月二日

法官助理卓垚磊

书记员江焰星