某某与中国移动通信集团终端有限公司四川分公司、四川三益通信服务有限公司劳动争议一审民事判决书

四川省成都高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0191民初10174号

原告：**,男,1987年4月24日出生,汉族,住四川省营山县。

委托诉讼代理人：蓝明万,四川川商律师事务所律师。

被告：中国移动通信集团终端有限公司四川分公司。住所地：成都高新区府城大道中段88号中航城市广场*幢**层***号。

负责人：郑培军，公司总经理。

委托诉讼代理人：李晶晶，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖文婧，泰和泰律师事务所律师。

被告：四川三益通信服务有限公司。住所地：成都市高新区芳沁街**号。

法定代表人：侯建明，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨成生，男，该公司员工。

原告**诉被告中国移动通信集团终端有限公司四川分公司(以下简称中移动四川分公司)、四川三益通信服务有限公司(以下简称三益通信公司)劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员周航独任审判，于2018年7月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人蓝明万，被告中移动四川分公司的委托代理人李晶晶、廖文婧，被告三益通信公司的委托代理人杨成生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2013年3月应聘到两被告公司工作，担任店长一职。被告管理及薪酬制度混乱，克扣了原告的工资，且要求原告周末加班，原告多次找被告提出补发克扣工资和加班费事宜，被告以公司制度为由拒绝。2017年11月2日，原告向被告提出因公司原因而解除劳动合同，但被告不予答复。现诉至法院，请求判令：一、确认原告与两被告的劳动关系于2017年11月2日解除；二、两被告支付克扣原告的工资12523元；三、两被告支付原告加班工资69415元；四、两被告支付原告经济补偿金34216.61元；五、诉讼费用由两被告承担。

被告中移动四川分公司辩称，我们与被告三益通信公司是业务外包关系，我们与原告无任何劳动关系，原告的工资和社保都是被告三益通信公司支付和缴纳。

被告三益通信公司辩称，双方劳动关系解除是原告旷工，不应支付经济补偿金。原告没有加班，单位也没有安排加班。我们每个月都给原告发放了工资，绩效工资都有计算统计的过程，不是我们拖欠原告，我们后来已经发放。

围绕原告的诉讼请求，本案查明事实要素如下：

一、被告中移动四川分公司与被告三益通信公司先后签订了自2014年1月1日至2018年4月30日期间的零售业务外包服务合同，约定被告中移动四川分公司将其经营的营业厅终端销售业务外包给被告三益通信公司，所在零售从业人员由被告三益通信公司管理，并由被告三益通信公司与销售人员签订用工协议。

二、原告**提供了社保缴纳记录，用于证明双方的劳动关系存续期间，从该社保缴纳记录来看，在2015年5月之前，系由“四川省外国企业服务有限责任公司”为其缴纳社会保险。原告**系于2015年5月1日入职被告三益通信公司，被告三益通信公司于2015年5月起为原告缴纳社会保险。

三、2015年7月16日，成都市人力资源和社会保障局作出了《关于批准四川三益通信服务有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》，载明被告三益通信公司的营业员岗位100人，实行以月为周期的综合计算工时工作制。

四、2017年8月1日，原告**与被告三益通信公司签订了固定期限自2017年8月1日是起至2018年4月30日止的书面劳动合同，合同约定原告从事营业员工作，执行综合计算工时制。

五、通过查看双方提交的银行转帐记录，被告三益通信公司向原告发放工资的情况为：2017年1月实发9106.42元、2017年2月实发15943.83元、2017年3月实发8800.98元、2017年4月实发7499.89元、2017年5月实发5644.12元、2017年6月实发5495.86元、2017年7月实发5371.08元、2017年8月实发3875.12元、2017年9月实发4994.65元、2017年10月实发1418.29元。原告**提出，被告于8月至10月期间克扣拖欠了工资。从上述发放工资的情况来看，自2017年8月起，被告三益通信公司向原告实发的工资确有大幅度的减少，被告三益通信公司于庭审中辩解称：因为原告的一部分绩效工资需要与被告中移动四川分公司进行计算统计，需要时间，但已在2017年11月30日发放了该部分拖欠的绩效。原告正常发放工资的2016年8月至2017年7月之间的月平均工资为7603.69元/月。

六、2017年11月2日，原告**在平时工作使用的移动工作平台上发布了《科华北员工**等离职申请》，载明：起草人**，内容为：尊敬的各位领导，因公司拖欠员工工资，一是扣10%、宽带及号卡提成、4G+终端提成、99单项计件提成，在员工个人绩效扣罚上再扣成都整体KPI，造成近几个月员工收入严重下滑，无法支撑起起码的生活所需，故现以下人员提出离职：**，……。上述离职申请作出后，原告**未再上班。经查，原告**所使用的移动工作平台也系日常通知发布的移动工作平台。

七、原告作出上述离职申请后，被告三益通信公司于2017年11月24日短信联系原告，要求原告又到“文庙营业厅”上班，原告**予以拒绝。

八、被告三益通信公司后于2017年11月30日通过转帐支付的方式向原告**补发了8-10月的绩效工资8786.92元，于2017年12月28日通过转帐支付的方式又向原告**补发了绩效工资1166.95元。

九、2017年12月18日，被告三益通信公司以原告**存在旷工行为为由，拟解除与原告的劳动关系事宜通知了公司工会。2017年12月28日，被告三益通信公司作出《解除劳动关系通知》，以“该同志本人原因”，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，从2017年12月31日解除与原告的劳动关系。

另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案原告作为申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。要求裁决解除其与二被告的劳动关系，二被告连带支付其拖欠的工资12523.01元、加班工资69415.35元、经济补偿金34216.61元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月9日作出成劳人仲委裁字(2017)第11390号《仲裁裁决书》，裁决确认原告与被告三益通信公司之间的劳动关系于2017年12月27日解除，并驳回了其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，其诉请如前。

以上事实，有原告提交的《劳动合同》、《网页截图(科华北员工**等离职申请)》、《银行转账记录》、《社保缴纳记录》、《仲裁庭审笔录》，被告三益通信公司提交的《银行转账记录》、《关于解除劳动合同的函》、《解除劳动关系通知》、《关于批准四川三益通信服务有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的函》，被告中移动四川分公司提交的《终端销售业务外包协议》、《零售业务外包服务合同》等证据及当事人陈述在案为证。

结合双方的诉辩主张及查明的事实要素，本院对双方的争议焦点及原告的诉讼主张评判如下：

关于原告与被告的劳动关系主体的问题。本院认为，原告**主张，其与被告三益通信公司、被告中移动四川分公司均存在劳动关系。由于劳动者不可以与二个用工主体之间建立双重劳动关系，且被告中移动四川分公司将原告所从事的零售业务已外包给被告三益通信公司，被告三益通信公司于2015年5月与原告签订了劳动合同，开始为原告缴纳了社会保险，并为原告发放工资报酬，故原告与被告三益通信公司建立了劳动关系，与被告中移动四川分公司并无劳动关系。

关于要求确认原告与两被告的劳动关系于2017年11月2日解除的主张。本院认为，从查明的事实来看，原告**于2017年11月2日在平时工作使用的移动工作平台上发布了《科华北员工**等离职申请》，载明：“因公司拖欠员工工资，……，造成近几个月员工收入严重下滑，无法支撑起起码的生活所需，故现以下人员提出离职：**，……”。上述离职申请作出后，原告**未再上班。由于原告**所使用的移动工作平台也系日常通知发布的移动工作平台，该移动工作平台上还发布了诸如“科华北关于延时服务保安加班补贴申请”、“电商零售部OPPO销售竞赛奖励通报”等内部文件通知。故原告在该平台上提出离职可以认定为其向被告三益通信公司提出解除劳动关系。且原告自2017年11月2日提出离职申请后，未再到岗上班，故本院认定，双方的劳动关系于2017年11月2日解除。

关于原告要求两被告支付克扣的工资12523元的主张。本院认为，原告主张被告于2017年8月至10月期间扣发其工资，经查，被告三益通信公司于2017年8月至10月期间共发放工资10288.06元(2017年8月实发3875.12元+2017年9月实发4994.65元+2017年10月实发1418.29元)。之后，又先后补发了9953.87元(8786.92元+1166.95元)。也即，被告三益通信公司合计向原告发放了2017年8月至10月工资20241.93元，即月平均工资6747.31元/月。由于在被告补发原告工资之后，原告于2017年8月至10月期间的月平均工资已达6747.31元/月，远超过原告未提出异议的2017年5月工资(实发5644.12元)、2017年6月工资(实发5495.86元)。由于原告的工资基于绩效工资的浮动性，本身每月即存在一定幅度的变化，在被告于2017年11月30日向原告补发了绩效工资之后，原告于2017年8月至10月的工资已高于之前月份的工资，故原告所主张的克扣工资已由被告在其离职后予以支付，故本院对原告的该项主张不予支持。

关于原告要求两被告支付其加班工资69415元的主张。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告**所从事的工作岗位经双方约定及劳动行政部门批准为实行综合计算工时工作制的岗位，原告虽然主张其门店的营业时间为8：30至19：00时，但营业时间并不等同于加班时间，在实行综合计算工时工作制及轮班制的情况下，原告所提交的现有证据尚不能证明其月综合计算的工时超出了法定的总工时标准，也不能证明用人单位掌握了加班事实存在的证据。故本院对原告主张的加班费不予支持。

关于原告要求两被告支付其经济补偿金34216.61元的主张。本院认为，如上所述，被告三益通信公司确有未及时足额支付原告劳动报酬的行为。即，原告**于2017年11月2日通过移动工作平台以被告三益通信公司拖欠工资为由提出离职申请时，被告三益通信公司确有拖欠其工资的行为，从被告事后于2017年11月30日补发原告8至10月工资的行为也可以印证其于2017年8月至10月期间存在未及时足额支付劳动报酬的行为。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的。故被告三益通信公司应当向原告支付经济补偿金。结合原告在被告处工作的年限以及其月平均工资标准，被告三益通信公司应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金22811.07元(7603.69元/月×3个月)。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，判决如下：

一、原告**与被告四川三益通信服务有限公司之间的劳动关系于2017年11月2日解除；

二、被告四川三益通信服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**经济补偿金22811.07元；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5元，由被告四川三益通信服务有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　周航

二〇一八年七月二十日

书记员　　邓益