湖北洪进建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂民申5687号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北洪进建筑工程有限公司。住所地：湖北省武穴市梅川镇沿河大道。

法定代表人：刘洪进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张国生，该公司员工。

委托诉讼代理人：姜海天，湖北瀛楚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1962年10月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶继红，女，1963年3月7日出生，汉族，住湖北省武穴市。

二审被上诉人（一审被告）：湖北鸿利置业有限公司。住所地：湖北省武穴市梅川镇。

法定代表人：张利，该公司总经理。

再审申请人湖北洪进建筑工程有限公司（以下简称洪进公司）因与被申请人***、陶继红及二审被上诉人湖北鸿利置业有限公司（以下简称鸿利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2021）鄂11民终1394号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

洪进公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明或错误。1.案涉《建设工程施工承包协议》无效，原判决认定的洪进公司欠付陶继红、***工程款8157118.04元，还应当扣除如下费用：（1）应当由洪进公司享有，不应由实际施工人***、陶继红收取的规费（含管理费）2756440.16元和利润；（2）洪进公司为***、陶继红已代扣的税款1785380元（还有1381811.25元待缴）；（3）洪进公司代为支付的工程项目经理工资534096.33元；（4）***、陶继红欠付人工费、材料费3440513.5元（待支付）、洪进公司已垫付的外墙防水维修费32478元。2.原判决认定利息起算时间和利率计算标准错误。（1）原判决认定除保证金外的工程款7522051.19元自2018年8月31日开始计算错误，应当自2020年7月25日起算。根据双方当事人签订的《建设工程施工承包协议》约定，洪进公司在本工程完工后根据***、陶继红提供的本工程竣工结算，两个月内审定完本工程竣工结算，并在结算完成后7日内支付***、陶继红至工程竣工结算价款95%的工程款。本案***、陶继红所施工的二期工程于2018年8月31日取得《工程竣工验收备案证明书》，但尚有20#、21#楼未完工，之后双方就第二期工程结算并未达成一致，直至2020年7月24日在本案诉讼中才达成一致。至今该

两栋楼施工资料未向洪进公司交付，可以证明该两栋楼至今未实际交付。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。洪进公司已支付45252515.21元工程款，第一期工程款21656290.57元在先，因此欠付工程款8157118.04元属于第二期工程款。该期工程款结算日为2020年7月24日，故逾期工程款利息起算时间应为2020年7月25日。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，在本案没有证据证明第二期工程按时交付，工程价款未结算，当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下，利息起算时间也应当为当事人起诉之日2019年8月20日。再退一步讲，依据2019年3月5日鸿利公司与***双方就二期工程结算等事宜签订《协议书》，比照《建设工程施工承包协议》约定，利息起算时间应为自协议签订2个月后的第七日即2019年5月12日起算。（2）案涉《建设工程施工承包协议》无效，逾期工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款一年期利率计算，原判决按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算逾期工程款利息错误。（二）原判决适用法律确有错误。1.原判决判令***、朱继红在该判决第一、二项范围内享有优先受偿权错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承

包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。原判决第一、二项包含欠付工程款利息、质保金利息、保证金利息。2.原判决未支持洪进公司行使抵销权不当。洪进公司主张应当扣减的企业管理费、规费、利润、税金和项目经理工资等项目，均是本案建设工程合同所发生的，与本案标的属同种类同品质且应当由***、朱继红承担。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会）第四十三条规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。即使洪进公司未提起反诉，依然有权以抗辩的方式行使抵销权。3.原判决在案涉《建设工程施工承包协议》无效的前提下，认定下欠工程款利息按该协议约定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍作有效处理错误。综上，洪进公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。1.关于原判决对洪进公司主张应予抵扣的款项未予处理是否错误的问题。根据原判决查明的事实和本院询问情况，洪进公司申请再审主张应予抵扣的规费（含管理费）2756440.16元和利润、已代扣的税款1785380元（还有1381811.25元待缴）、支付的工程项目经理工资534096.33元、***、陶继红欠付人工费、材料费3440513.5元（待支付）、洪进公司已垫付

的外墙防水维修费32478元，均属于洪进公司二审超过法定期限的补充上诉请求，洪进公司已另行起诉，故原判决对此不予处理并无不当。2.关于原判决认定利息起算时间和利率计算标准是否错误的问题。因洪进公司二审并未对原一审判决认定利息起算时间和利率计算标准提出上诉，原二审判决维持原一审判决处理结果并无不当。故洪进公司该项申请理由不能成立。（二）关于原判决适用法律是否确有错误的问题。1.关于原判决判令***、朱继红在该判决第一、二项范围内享有优先受偿权是否错误的问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十一条的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持，但是洪进公司二审并未对此提起上诉，原二审判决对此予以维持并无不当。2.关于原判决未支持洪进公司行使抵销权是否不当的问题。正如前述，洪进公司已另案起诉，二审提出补充上诉请求已超过法定上诉期限，原二审判决对此未予处理并无不当。3.关于原判决认定下欠工程款利息按该协议约定以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍作有效处理是否错误的问题。正如前述，洪进公司二审并未对此提起上诉，原二审判决对此予以维持并无不当。洪进公司该项申请理由亦不能成立。

综上，洪进公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民

事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北洪进建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　周常芳

审判员　　兰　飞

审判员　　张　浩

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　余梦娆