湖北某某建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂11民终307号

上诉人(原审原告)：湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司），住所地：湖北省武穴市梅川镇沿河道大道，统一社会信用代码：914211826158811824。

法定代表人：刘**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘华兵，湖北道辉律师师事务所律师，代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。

被上诉人（原审被告）：陶继红，女，1963年3月7日出生，汉族，住武穴市。

二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人**公司因与被上诉人***、陶继红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2021）鄂1182民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

**公司上诉请求：1、涉案工程税款已由**公司代缴，该款应由***、陶继红承担，原审对此未予以认定错误；2、原审未认定***、陶继红向**公司支付管理费、项目经理工资各534096.33元错误；3、原审未认定***、陶继红向**公司交付涉案工程竣工验收备案资料错误，请求依法改判。

***、陶继红辩称：原判正确，请求维持。

**公司向一审法院起诉请求：1、判令***、陶继红支付协议约定应承担的税款3204577.99元、管理费534096.33元、项目经理工资534096.33元；2、判令***、陶继红向**公司支付涉案工程一期6栋、二期4栋、三期2栋房屋的工程竣工验收备案材料。

一审法院认定事实：刘**系**公司的法定代表人，该公司股东为刘**、张利。湖北鸿利置业有限公司（以下简称“鸿利公司”）的法定代表人系张利，该公司股东为刘**一人,且刘**与张利系夫妻关系。位于武穴市××镇××项目系由鸿利公司开发，该项目工程分三期。鸿利公司取得了该工程一、二期所涉土地不动产权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。鸿利公司与**公司就该工程住宅楼的土建施工签订了一份《协议书》，该协议约定：承包范围为鸿利金港新城住宅楼施工图设计文件的所有内容以及其他配套设施；工程质量标准为工程质量达规范要求的合格等级；本工程按［2008］《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文［2008］216号）及鄂建文［2012］85号结算后下浮4%，付款按施工进度的80%预付，工程完工验收合格后付97%，余款质保期满付清；为保证工程的顺利施工，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定……。涉该协议“合同工期”一栏为空白，且该协议未对工程造价、竣工验收等必备条款作出明确约定，也未载明签订日期。

2014年9月21日，**公司（发包方、甲方）与陶继红、***（承包方、乙方）签订了一份《建设工程施工承包协议》，该协议约定：工程名称为鸿利金港龙（新）城，工程地点位于武穴市大金镇；本工程建筑面积约15万平方米。一期8栋，二期8栋，三期5栋。甲乙双方签订合同7个工作日内，乙方付甲方项目保证金300万元，乙方在拿到正式图纸后7个工作日另付甲方项目保证金300万元，以打款之日起计算，甲方须在一年内全额返还乙方项目保证金。合同生效后，三个月内未开工，甲方按项目保证金3分利息补偿给乙方损失；承包方式为包工包料；本工程按2008年定额下浮4%，一期暂定总造价为3000万元，二、三期结算方式与一期一致，按图纸审查办审定的施工图纸及工程量据实结算；竣工结算总造价=预算价款+图纸会审、设计变更、工程联系函、工程签证单及经批准的施工组织设计二次调整引起价款调整+价差调整+总包服务费+奖罚；本工程完成至3层结构梁板，甲方付乙方已完工程量80%。主体封顶，甲方付乙方已完工程量80%。竣工验收完，甲方付乙方工程造价85%，甲方在本工程完工后根据乙方提供的本工程竣工结算，两个月内审定完本工程竣工结算，并在结算完成后7日内支付乙方至工程竣工结算价款95%的工程款。非因乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，则视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后7日内向乙方支付至工程总价款95%的工程款。余款（即本工程竣工结算总价款的5%）作为工程质量保修金，本工程竣工满一年后7日内，甲方向乙方支付3%的保修金，余款一年内一次性付清；甲方未按约定支付工程进度款的，应承担所欠工程款的利息，利率按同期银行利息的4倍进行计算；一期工程竣工验收完毕后。甲方须保证3个月内二期、三期工程顺利开工，并保证二期、三期工程还是乙方总承包……。该协议还就甲乙双方的权利、义务及其他违约责任等作出了明确约定。

上述《建设工程施工承包协议》签订后，陶继红、***于2014年9月22日、10月24日分别交付了保证金300万元、150万元，共计450万元。其中，鸿利公司收取了64万元，余款386万元由**公司收取。后***、陶继红于2015年12月25日至2016年5月6日分别分十次收到退还的保证金共计450万元。陶继红、***亦于2014年10上旬、2016年3月间分别开始了案涉一、二期工程的施工，实际施工的工程为一期1、2、3、4、7、8#六栋楼盘，二期16、17、18、19、20、21#六栋楼盘。一期工程中的5、6#楼、二期工程中的14、15#楼系由他人施工。

陶继红、***所施工的一期工程1、2、3、4、7、8#楼及他人施工的5、6#楼（共计8栋楼），均经竣工验收合格，鸿利公司并于2017年11月27日取得了编号为4221292017021的《工程竣工验收备案证明书》。2018年5月7日，***代表**公司与鸿利公司针对一期工程进行了结算，湖北永兴工程造价咨询有限公司作为编审单位，编制了一份《建设工程造价编审确认表》，确认编审价款为21656290.57元。该表格建设单位一栏由刘**签名并加盖了鸿利公司印文，施工单位一栏则由***签名并加盖了**公司印文。

陶继红、***所施工的二期工程中的16、17、18、19#楼及他人施工的14、15#楼，也经竣工验收合格。鸿利公司亦于2018年8月31日取得了编号为4211822018016的《工程竣工验收备案证明书》。涉陶继红、***施工的二期工程中的20#楼，虽未经竣工验收备案，但鸿利公司已实际使用并于2018年8月21日组织验收，且评定为合格工程。涉陶继红、***施工的二期工程中的21#楼因故未能进行竣工验收，但鸿利公司已实际使用。

陶继红、***完成案涉二期施工工程后，鸿利公司（甲方）与***（乙方）于2019年3月5日就二期工程竣工结算等事宜签订了一份《协议书》，该协议书约定，若乙方送审总造价超过最终决算结果总价的110%，则超过10%以外的送审费用由乙方承担，未超过10%以内的送审费用由甲方承担。陶继红、***并单方编制了一份《工程项目总造价表》，该造价表载明二期工程总造价为37188708.9元，陶继红、***且将该造价表等用于工程结算资料于次日通过微信的方式发送给**公司相关人员。后因双方对价款的结算存在较大的争议，致使编审单位（湖北永兴工程造价咨询有限公司）无法出具最终的编审结论。诉讼中，陶继红、***亦向本院提交了书面申请，要求对二期工程价款予以评估。后经本院多次协调，陶继红、***撤回了该申请。2020年7月24日，***与鸿利公司针对二期工程进行了结算，并由湖北永兴工程造价咨询有限公司作为编审单位，形成了一份《建设工程造价编审确认表》，确认编审价款为31753342.68元。该表格建设单位一栏如同一期工程，由刘**签名并加盖了鸿利公司印文，施工单位一栏由***签名并加盖了**公司印文。

针对陶继红、***施工的案涉一、二期工程，陶继红、***自2015年1月至2019年5月间，先后受领工程款45252515.21元，其中属鸿利公司支付的约1300万元。

一审法院认为：一、关于涉案合同效力问题。案涉工程的开发方，即发包方为鸿利公司，而非**公司。**公司与陶继红、***于2014年9月21日签订案涉《建筑工程施工承包协议》的行为，依法应属非法转包行为。且陶继红、***作为自然人，当然不具有建筑施工企业资质。故该《建筑工程施工承包协议》依法应认定为无效协议；

二、关于陶继红、***工程款的确认问题。双方签订的《建设工程施工承包协议》,经（2019）鄂1182民初3578号民事判决及（2021）鄂11民终1394号民事判决认定的事实如下：其一、陶继红、***完成施工的案涉一期工程及二期工程中的16、17、18、19#楼已经竣工验收并取得了竣工验收备案证明书，故其作为实际承包人，依法享有参照合同约定，请求支付已经竣工验收合格部分工程价款的权利。陶继红、***已完成施工的二期工程中的20#楼，虽未取得竣工验收备案证明书，但鸿利公司已实际使用并组织了验收，且验收结论评定为合格。故陶继红、***依法也享有请求支付20#楼工程价款的权利。陶继红、***已完成施工的二期工程中的21#楼，虽未经竣工验收，但鸿利公司已投入使用，且鸿利公司也未提供证据证实，该楼宇所涉的地基基础工程及主体结构工程存在质量问题，依法应视为工程质量合格。陶继红、***依法也享有请求支付21#楼工程价款的权利；其二、陶继红、***完成施工的一、二期工程价款分别为21656290.57元、31753342.68元，共计工程价款金额为53409633.25元，陶继红、***已受领工程款45252515.21元，案涉欠付工程款金额应认定为8157118.04元，陶继红、***请求工程价款8409633.25元，缺乏事实依据，对超出的部分不予认定。因双方未能对案涉已支付的工程款作出一期、二期的明确区分，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应按债务到期的先后顺序抵充。故案涉欠付的工程款8157118.04元依法应认定系指向一、二期工程。

三、关于涉案税收承担问题。1、陶继红、***与**公司签订的案涉《建设工程施工承包协议》为无效协议。无效合同自始没有法律约束力，当然不涉及生效问题，该协议约定的“而该协议第十一条第1款约定的“……并承担相应的税费”的条款虽属无效条款，但不能免除**公司要求陶继红、***依法承担的税收。关于**公司要求陶继红、***承担税收3204577.99元没有事实依据，理由：协议第11条约定的税费是协议的原文，但是就作为管理费，项目经理的工资和竣工验收资料并没有对此进行约定；对**公司提供证据中的纳税明细表的真实性可以认定，但对其证明目的不能采信，理由是**公司在2015年3月到2020年1月期间，不仅包括案涉工程被告方施工的项目，还包括案涉工程被告方没有施工，由原告交由他人施工的项目，另外在这个时间段，**公司方案外同时又承接了其他的项目，这个税收没有区分是哪个工程的项目。

2、双方签订的《建设工程施工承包协议》，经（2019）鄂1182民初3578号民事判决及（2021）鄂11民终1394号民事判决认定为无效协议，但该协议第十一条第1款约定的“……并承担相应的费税”的约定也应无效,但不能排除***、陶继红实际施工工程应缴纳的税收,根据谁受益谁纳税原理，**公司和***、陶继红均应依法纳税，如何计算***、陶继红实际施工工程应缴纳的税收,首先应当确定缴纳何种税收,即确定税目;税款的数额问题是税务机关与纳税人之间形成的法律关系，本案是民事法律关系，人民法院在本案中不应代替税务机关行使行政职权。

3、工程款支付的金额，应当以本院以及黄冈中院维持本院的两份判决书作为法定的依据;至今为止，原告方不能提供有效证据证实被告方实际施工的工程项目应当缴纳何种税收，且税收金额的多少应属税务机关认定问题；虽然合同中约定了被告方承担相应的税费，而且税费的约定既不具体，也不明确，涉及管理费和项目经理工资按原告的诉请是100多万元，在双方没有对管理费和项目经理工资进行具体约定的情况下，原告方要求两被告支付这两项100多万元的费用依据不足，况且，双方在结算工程款时已将工程款按照相应的标准下降了4%，该4%是否包含两被告应承担的税费，双方更应在合同中明确约定。

4、**公司提交的税收完税证明，仅证明**公司已缴纳的税收，不足以证明**公司代***、陶继红实际施工工程缴纳的税收。具体表现如下：

①（2019）鄂1182民初3578号民事判决书载明：**公司提供了《协议书》，拟证明鸿利公司将案涉工程发包给**公司，**公司作为纳税义务人，依法纳税是其法定义务。

②**公司提供的税务完税证明时间为2015年-2020年，而案涉工程于2016年完工，该6年税收不足以证实为案涉工程已纳的税收。

③**公司施工承建的鸿利·金港新城共有16个楼盘，***、陶继红仅施工其中的12个楼盘，**公司提供的完税证明没有将***、陶继红施工应纳的税收与其余不是***、陶继红施工的楼盘应纳税收予以划分开来。

更何况***、陶继红已提供了**公司除承接鸿利·金港新城工程外，还承建了其他工程。涉案的完税证明系**公司整个企业的已纳税收，没有将其他楼盘与鸿利·金港新城***、陶继红实际施工的楼盘应纳税收划分开来。

④完税证明中注明的税种、品目名称中涉及诸如专项收入、水利行政事业性收费、政府性基金收入、企业承包承担经营性等、企业所得税、个人所得税等等都是**公司作为企业应缴纳的税费，而不是专门针对建设工程尤其是***、陶继红施工的楼盘应缴纳的税费。

因此，**公司要求***、陶继红承担税收，证据不充分。

四、关于管理费、项目经理工资问题。

涉案《建设工程施工承包协议》，并未明确对管理费、项目经理工资进行约定。

双方既未约定由**公司指派员工具体参与案涉工程的管理工作，也无其工作人员参与对***、陶继红承包的工程进行管理，**公司要求***、陶继红承担管理费无事实根据和法律依据。

3、***、陶继红辩称：张国生系**公司的员工，其参与**公司管理工作并由**公司支付其工资,天经地义。***、陶继红亦未聘请张国生为其项目经理，更未约定相关待遇。**公司在未提供劳动合同、工资表、工资完税证明、社会保险等证据的情况下，仅提供张国生的领条，且领条并未注明领到为胡、陶管理事务的工资，尤其是2017年元月22日的领条（25万元）中注明了金港新城的费用，该费用与***、陶继红承包的楼盘没有关联性，因而**公司要求胡、陶承担管理费的项目经理工资亦无事实根据和法律依据。据此，**公司要求***、陶继红承担项目经理个人的工资诉请系属劳动争议法律关系，应由劳动仲裁机构作出仲裁处理,一方不服可提起诉讼。

五、关于**公司第二项诉请能不能得到支持的问题。

**公司要求交付工程竣工验收备案资料的诉请内容不具体、明确，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条“起诉必须符合下列条件（三）有具体的诉讼请求和事实理由”的规定，应予以驳回。

案涉工程中，并不包括**公司诉请中的三期工程，三期工程由他人施工完成。**公司要求交付三期工程竣工验收备案资料无事实根据。

案涉一期工程1、2、3、4、7、8#楼，建设方鸿利公司于2017年11月27日取得了编号为4221292017021的《工程竣工验收备案证明书》，二期工程的16、17、18、19#楼；鸿利公司于2018年8月31日取得了4211822018016《工程竣工验收备案证明书》；二期工程中的20#楼，鸿利公司已于2018年8月21日组织验收合格，二期工程中的21#楼因水电、消防等项目设备承包给胡、陶二人施工，而未予验收。已经竣工验收备案、已验收合格未予备案、未验收的工程资料都由**公司保管。因而**公司要求交付鸿利·金港新城一期6栋（已验收备案）二期4栋（已验收备案）的工程竣工验收备案资料的请求无事实根据。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，**公司提出补充起诉请求及申请书，该补充起诉请求及申请书未在法定期限内提起，另**公司就补充的起诉请求涉及到核定税目、税额问题，系税务机关与纳税人之间形成的法律关系，人民法院在本案中不应代替税务机关行使行政行为。**公司提起补充起诉请求不符合法律规定。判决：驳回湖北**建筑工程有限公司的诉讼请求。

二审中，**公司向本院提供《武穴市税务局梅川税务分局税收计算表》，对应税收项目为湖北**建筑工程有限公司鸿利金港新城1、2、3、4、7、8号楼项目及16、17、18、19、20、21号楼项目，拟证明：为***、陶继红所建本案工程代缴营业税、增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、个人所得税、印花税合计3167191.25元。

***、陶继红质证认为：税收计算表上无经办人、负责人签字，形式上不符合法律规定，且税种与**公司一审提供的完税证明不符，不应作为定案依据。

对上述证据，本院认为，该证据形式上虽有瑕疵，但经本院核实证出武穴市税务局梅川分局属实，且在本院指定期间内，***、陶继红不能提供相应反证，该证据内容客观、真实，应予采信。

二审中，***、陶继红未提供新证据。

经审查查明，一审法院认定的事实属实。本院另查明：***、陶继红建设本案工程期间，**公司为***、陶继红所建工程代缴营业税、增值税、城建税、教育费附加、地方教育附加、企业所得税、个人所得税、印花税合计3167191.25元。

本院认为，一、纳税是涉税企业、公民应履行的基本义务。尽管**公司与***、陶继红签订的《建设工程施工承包协议》无效，但依法不能免除案涉工程纳税义务人的基本责任。根据谁受益、谁纳税原则，***、陶继红作为工程的实际施工人，收取了案涉工程款，依法应交纳本案相关税费。**公司作为建设方，依法为***、陶继红代缴税费3167191.25元后，有权要求***、陶继红承担支付相应税款的责任，其该项上诉请求，本院予以支持；二、**公司上诉主张的管理费、项目经理工资，根据本案基本事实，***、陶继红施工过程中，**公司并无人员参与管理，关于管理费、项目经理工资的支出，双方亦无约定，且**公司按下浮4%结算工程款，其该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；三、《建筑工程资料管理规程》第4、5、2条规定：工程资料移交应符合下列规定：1、施工单位应向建设单位移交施工资料，……。据此，施工方向建设方移交施工资料是法定义务，事关工程质量检测、评定、竣工验收、工程结算等一系列问题。**公司诉请***、陶继红移交案涉工程一期6栋、二期4栋、三期2栋房屋的建设施工工程竣工验收备案资料，符合法律规定，本院依法予以支持。

综上所述，**公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国所得税法》第二条、《建筑工程资料管理规程》第4、5、2条规定，判决如下：

一、撤销湖北省武穴市人民法院（2021）鄂1182民初537号民事判决；

二、由***、陶继红在本判生效后十五日内向湖北**建筑工程有限公司支付代缴税款3167191.25元；

三、由***、陶继红在本判决生效后十五日内向湖北**建筑工程有限公司移交武穴市××镇××一期6栋、二期4栋、三期2栋房屋的建设施工工程竣工验收备案资料；

四、驳回湖北**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40982元，由***、陶继红负担24589.2元，湖北**建设工程有限公司负担16392.8元；二审案件受理费40683元，由***、陶继红负担24409.8元，湖北**建筑工程有限公司负担16273.2元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　笛

审 判 员　　林　俊

审 判 员　　涂建锋

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　傅焰明

书 记 员　　吴慧娟