湖南中房建筑有限公司与肖远来劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙市雨花区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）雨民初字第3228号

原告：湖南中房建筑有限公司，住所地长沙市雨花区桔园小区城开大厦6楼。

法定代表人：宋建华，总经理。

委托诉讼代理人：郭凡，男，1982年4月20日出生，住长沙市岳麓区,系该公司法务。

委托诉讼代理人：刘琴，湖南湘行律师事务所律师。

被告：肖远来，男，1961年10月12日出生，汉族，住湖南省安化县。

委托诉讼代理人：欧阳显南，湖南高新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾凡胜，湖南高新律师事务所律师。

第三人：长沙火焰建筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区火焰村。

法定代表人：刘大进。

第三人：陈六红，男，1952年5月12日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。

原告湖南中房建筑有限公司(以下简称中房公司)诉被告肖远来（以下简称被告）劳动争议纠纷一案。本院于2015年6月17日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，本院根据原告申请，通知长沙火焰建筑工程有限公司（以下简称火焰公司）为第三人，并依职权通知陈六红为第三人参加诉讼。因原告提起与本案有关的行政诉讼，本院于2015年8月26日裁定本案中止诉讼，于2018年1月4日恢复诉讼，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘琴，被告肖远来及其委托诉讼代理人曾凡胜，第三人火焰公司的法定代表人刘大进，第三人陈六红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：确认原、被告之间不存在劳动关系，原告没有向被告支付工伤保险待遇的义务。事实与理由：2015年4月，被告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申请，请求裁决原告向被告支付工伤保险待遇共计514728.76元。仲裁委于2015年5月7日作出长劳人仲案字（2015）第252号裁决书，裁决原告支付被告工伤保险待遇255991.76元。该裁决书认定原、被告之间存在劳动关系的唯一证据为长沙市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）做出的长人社工伤认字（2014）660号认定工伤决定书，但市人社局在作出认定工伤决定书过程中未通知原告亦未向原告送达认定工伤决定书，违反法定程序，故不能作为认定案件事实的证据；且高桥火焰商贸城安置小区项目的实际施工人是第三人火焰公司，因为第三人火焰公司没有承建该项目的资质，所以在该项目建设施工合同上原告和第三人火焰公司联合署名，但该项目施工期间，原告没有对该项目进行管理，更没有给被告发过工资，该项目的工程款全部付给了第三人火焰公司，原、被告之间没有管理和被管理的关系，不具备劳动关系的根本特征，仲裁委的裁决侵犯了原告的合法权益。

被告辩称，1、被告在工作时间、工作地点因工作原因受伤，符合工伤认定的形式，市人社局重新作出了工伤认定决定，且程序正当合法；2、原告将部分工程分包给不具备资质的第三人火焰公司，属于违法分包，应当依法承担被告的工伤责任。

第三人火焰公司述称：与第三人火焰公司没有直接的关系。

第三人陈六红述称：不管是从法律上还是人道主义上原告都应当承担责任。涉案工程的工程款是由原告中房公司付给第三人火焰公司，再由第三人火焰公司足额付给每个工程队。

经审理查明，原告承建湖南长沙高桥火焰商贸城安置小区项目工程。2013年7月22日，原告与第三人火焰公司签订《建筑安装工程内部管理责任承包合同》，载明：工程名称为高桥乡火焰村农民安置房C区55-57栋，承包范围为（1）按建设单位提供的土建和水电施工设计图、技术交底、设计变更及甲方与建设单位签订工程承包合同要求对火焰小区安置房区栋、正负零以上土建工程（按提供的施工图所规定的内容及甲方规定完成的工程量）进行施工。乙方包工、包料、包质量、包安全。（2）铝合金窗制作安装、外墙砖、屋面瓦、防盗门安装、室内外水电由火焰社区另行指定分包商，工程费用不包含在包工单价，但乙方有义务配合指定分包商的施工。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。该份合同的首部甲方为原告和第三人火焰公司，乙方为陈六红，但尾部由原告在甲方处盖章，第三人火焰公司在乙方处签字盖章。第三人陈六红为该项目的项目经理，第三人陈六红聘请被告肖远来进入高桥乡火焰村农民安置房C区55-57栋工地务工，工作岗位为泥工。2014年5月17日上午7时左右，被告肖远来在工地上剪钢筋时突发腰疼，无法直立行走，由工友送回宿舍休息一天，次日出现下肢麻木的情况，被送至长沙市中心医院救治。诊断为：1、腰椎间盘术后，L4/5椎间盘突出复发并马尾综合症；2、L4I滑脱；3、L1椎体陈旧性骨折。被告共住院21天，自行支付医疗费64362.76元。

2014年10月27日市人社局作出长人社工伤认字（2014）660号《认定工伤决定书》，认为肖远来为工伤。2015年3月5日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为七级伤残，可配轮椅，为此，被告支付了鉴定费用合计1666元。2015年5月7日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告：1、一次性伤残补助金47554元、一次性工伤医疗补助金54870元、一次性伤残就业补助金54870元；2、停工留薪期工资29264元；3、医疗费64362.76元；4、住院期间护理费1470元、伙食补助费735元；5、辅助器具费600元；6、交通费600元；7、鉴定费1666元。原告对仲裁裁决不服，于2015年6月17日起诉至本院。

本案审理期间，原告不服工伤认定决定，向长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼。2015年9月18日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2015）芙行初字第254号行政判决书，判决驳回中房公司的诉讼请求。中房公司不服上诉至长沙市中级人民法院。长沙市中级人民法院于2016年1月26日判决：撤销长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙行初字第254号《行政判决书》和市人社局作出的长人社工伤认字（2014）660号《认定工伤决定书》，市人社局对肖远来的工伤认定申请重新作出工伤认定决定。2016年8月12日，市人社局作出长人社工伤认字（2016）514号《认定工伤决定书》，认为肖远来因工受伤，符合工伤认定的范围，认定为工伤，受伤部位为腰部，中房公司应当对其受伤承担工伤保险责任。中房公司不服，向长沙市人民政府申请行政复议。长沙市人民政府于2017年8月28日作出长府复决字[2016]第263号《行政复议决定书》，决定：维持市人社局作出的长人社工伤认字（2016）514号《认定工伤决定书》。中房公司仍不服，诉至长沙市芙蓉区人民法院，请求撤销市人社局作出的认定工伤决定和长沙市人民政府的行政复议决定。2017年12月15日，长沙市芙蓉区人民法院作出（2017）湘0102行初217号行政判决：驳回中房公司的诉讼请求。该案经过二审，长沙市中级人民法院于2018年5月8日判决：驳回上诉，维持原判。

另查明，2017年2月7日，长沙市住房和城乡建设委员会回函长沙市人民政府法制办公室：经查询市属施工企业资质管理系统和省属施工企业资质管理系统，无火焰公司相关资质记录。

在庭审中，被告还提供“泥工班”工资账本，拟证明其工资收入。第三人火焰公司则陈述，火焰公司没有施工资质，不独立承接工程，只负责协调施工单位与当地的关系。

上述事实，有仲裁裁决书、《建筑安装工程内部管理责任承包合同》、长人社工伤认字（2014）660号认定工伤决定书、长人社工伤认（2016）514号认定工伤决定书、《劳动能力鉴定结论书》、（2015）芙行初字第254号行政判决书、（2015）长中行终字第00869号行政判决书、长府复决字[2016]第263号行政复议决定书、（2017）湘0102行初217号行政判决书、（2018）湘01行终144号行政判决书、病历材料、长沙市中心医院患者费用汇总表、医药费收据、湖南省非税收入专用收据、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为，原告承建湖南长沙高桥火焰商贸城安置小区项目工程，将其中C区55-57栋工程分包给不具备建筑施工资质的第三人火焰公司，由项目经理即第三人陈六红聘请了被告，被告在工作时受伤，长沙市人力资源和社会保障局作出的长人社工伤认（2016）514号认定工伤决定书已认定被告所受伤害为工伤，并且生效的行政判决驳回了原告要求撤销该认定工伤决定书的诉讼请求。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告中房公司将涉案工程分包给不具有建筑施工资质的第三人火焰公司，属违法分包，应对被告承担工伤赔偿责任。

关于被告的月工资标准,被告虽然提供了“泥工班”工资账本，但该账本并未载明被告的具体工资标准，且为个人手写，原告亦不予认可，故本院参照被告受伤前统筹地区上年度在职职工月平均工资3658元的标准认定被告工资标准。

被告经鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》并参照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》的相关规定，被告的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金47554元（3658元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金54870元（3658元/月×15个月）；3、一次性伤残就业补助金54870元（3658元/月×15个月）；4、停工留薪期工资，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，结合被告伤情及治疗情况，本院酌情认定原告应支付被告8个月停工留薪期工资29264元（3658元/月×8个月）；5、医疗费64362.76元，有病历材料、医药费收据予以佐证，本院予以确认；6、护理费，被告住院治疗21天，参照行业工资标准70元/天计算，原告应当支付被告护理费1470元（70元/天×21天）；7、住院伙食补助费，本院按35元/天的标准计算735元（35元/天×21天）；8、交通费，因被告未能提供证据，本院根据被告的治疗时间和实际需要，酌情认定为600元；9、鉴定费用1666元，应由原告支付；10、被告在申请仲裁时提出的辅助器具费与康复治疗费用，因被告未能提供证据证明上述费用实际发生，故该两项费用，不予支持。

据此，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，判决如下：

一、原告湖南中房建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告肖远来一次性伤残补助金47554元、一次性工伤医疗补助金54870元、一次性伤残就业补助金54870元、停工留薪期工资29264元；

二、原告湖南中房建筑有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告肖远来医疗费64362.76元、住院伙食补助费735元、住院期间护理费1470元、交通费600元、鉴定费1666元；

三、驳回原告湖南中房建筑有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告湖南中房建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　吴香玲

人民陪审员　　朱利人

人民陪审员　　郭开华

二〇一八年五月二十九日

书　记　员　　李　帅

附：

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》

第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。

劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。

一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。

终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。