***与宏源防水科技集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市嘉定区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0114民初18295号

原告：***，男，1953年12月14日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：赵晶，上海正荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尤美子，上海正荣律师事务所律师。

被告：宏源防水科技集团有限公司，住所地山东省寿光市台头镇政府西2000米。

法定代表人：郑风礼，董事长。

委托诉讼代理人：郑毅，山东博睿（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨士栋，山东博睿（上海）律师事务所律师。

被告：潍坊宏源防水工程有限公司，住所地山东省寿光市台头镇工业园区（台头镇大坨村前）。

法定代表人：郑建勇，经理。

委托诉讼代理人：郑毅，山东博睿（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨士栋，山东博睿（上海）律师事务所律师。

被告：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901－2903室。

法定代表人：陈炎表，董事长。

委托诉讼代理人：蒋福梅，该公司员工。

委托诉讼代理人：马万**，该公司员工。

被告：上海恒逸房地产有限公司，住所地上海市嘉定区黄家花园路998弄65号101室。

法定代表人：李尧，总经理。

委托诉讼代理人：孟洋，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周亦凡，上海市锦天城律师事务所律师。

第三人：赵简散，男，1965年8月27日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。

原告***与被告宏源防水科技集团有限公司（以下简称“宏源公司”）、潍坊宏源防水工程有限公司（以下简称“潍坊宏源公司”）、舜元建设（集团）有限公司（以下简称“舜元公司”）、上海恒逸房地产有限公司（以下简称“恒逸公司”）、第三人赵简散建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年8月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人赵晶、被告宏源公司和被告潍坊宏源公司的共同委托诉讼代理人杨士栋、XX公司委托诉讼代理人蒋福梅、马万**、被告恒逸公司委托诉讼代理人孟洋、第三人赵简散到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告宏源公司、被告潍坊宏源公司和XX公司共同支付原告工程余款1,442,190元，被告恒逸公司在欠付工程款范围内承担上述付款义务；2、请求判令被告支付上述款项的逾期付款利息（以1,223,385元为基数，自2013年9月21日起计算至实际给付之日，以218,805元（即5%质保金）为基数，从2018年8月31日起计算至实际给付之日，以上2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间拆借中心公布贷款市场报价利率LPR计付）。事实和理由：2010年5月28日，上海XX有限公司（以下简称“XX公司”）与XX公司签署《蔚蓝香醍项目防水工程分包合同》，约定：XX公司承包“蔚蓝香醍1#、4#组团”项目的地下室防水工程，工程地点位于嘉定区XX城XX路XX号，合同约定涉案工程地下室墙板顶板JS防水涂膜2mm厚每平方25元，地下室垫层面、顶板面3mm厚每平方31元，具体数量按实结算。该工程具体的施工范围、工程价款结算方式、双方的权利和义务均在合同中作了约定。随后，XX公司与原告就上述“蔚蓝香醍项目防水”工程签署《承包协议书》，约定：由原告承包蔚蓝香醍项目1#-12#及地下室防水工程，工程地点、承包方式、施工范围、工程价款结算方式、付款方式，按照上述分包合同执行，随后原告按照分包合同以及承包协议的约定进场施工。2013年8月20日，XX公司作为总承包人的案涉商品房工程经政府主管部门整体验收备案合格，交付被告恒逸公司投入使用。2015年1月24日，XX公司与原告就案涉防水工程共同确认最终结算价金额为4,376,100元。2018年8月19日，案涉防水工程的质保期届满。但截止起诉之日，原告仅收到涉案工程款2,933,910元，仍有工程余款1,442,190元未收到。原告认为，其系涉案防水工程的实际施工人，有权要求被告恒逸公司在欠付工程款范围内承担共同付款义务，故诉至法院，请求判如所请。

被告宏源公司和潍坊宏源公司共同答辩称：

第一、两答辩人对原告陈述的事实不知情，原告在起诉之前也未向XX公司以及两答辩人主张过工程款。首先，两答辩人于2019年4月22日登记为XX公司的股东，分别持有16.33%和83.67%的股份，两答辩人也全额交清了出资或支付了对价。假如原告陈述的事实属实，XX公司与XX公司于2010年5月28日签署分包合同，2013年8月20日整体验收备案合格，2015年1月24日最终结算，上述时间点均远远早于两答辩人成为XX公司股东的时间。其次，2019年4月22日，两答辩人登记为XX公司股东之前，并未涉及到关于原告的应付债务，就涉案工程，XX公司与原告以及舜元公司之间均未有资金上的往来。2019年12月20日，XX公司通过决议解散公司，并组成清算组，并于2019年12月26日通过青年报发布债权人公告，在公告期限内原告也并未申报债权。最后，在本案起诉之前，原告未向XX公司及两答辩人主张过工程款。

第二、原告要求两答辩人承担责任无事实和法律依据。1、XX公司不应承担责任。如上所述，原告未曾向XX公司主张过工程款，结合原告起诉舜元公司（案号为上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终3384号）的事实，可以认定原告与舜元公司具有事实上的合同履行关系，原告也认为是舜元公司欠付工程款而非XX公司所欠，XX公司并未在本工程上获取任何利益，结合舜元公司直接与原告个人结算的事实，如果判令XX公司或其股东承担责任，显然违背权利义务相对等以及公平原则。2、原告要求两答辩人与XX公司共同支付工程款也无事实和法律依据。即便XX公司应承担责任，进而要求股东对注销前公司的债务承担连带责任。原告应证明具体的事实，并提供法律依据，否则应当承担举证不能的后果。而事实上，假如原告所述属实，该债务形成于两答辩人成为股东之前，两答辩人对此并不知情，原告也从未主张过，因此两答辩人没有逃避债务的主观恶意，客观上依法履行了注销程序，并履行了债权人公告义务，两答辩人更没导致不能清算进而影响原告实现债权的障碍。

第三、原告要求工程款的诉讼时效已过，本案中无论是工程进度款与质量保证金均已超过诉讼时效。2015年1月24日进行结算后的次日理应开始计算诉讼时效。而根据当时的关于诉讼时效的法律规定，工程进度款已经于2017年1月24日诉讼时效届满，2018年8月19日质保期届满，即2020年8月19日质保金的诉讼时效也已经届满。原告在此期间内均未向XX公司以及两答辩人主张过工程款，因此无论是进度款还是质保金均超过了诉讼时效。

XX公司答辩称：

第一、原告既非防水分包施工单位，也无证据证明其是实际施工人，原告不具备向舜元公司主张防水工程款的身份，请求法庭驳回原告对舜元公司的诉请。

首先，原告起诉的基础证据是舜元公司与XX公司签署的《防水工程分包合同》，以及原告与XX公司签署的《内部承包协议书》，根据合同的相对性，原告既然与XX公司构成内部承包关系，那么涉案工程中防水分包合同关系的主体应系总包方舜元公司与防水分包单位XX公司，原告与总包方无直接合同关系，故原告向总包方舜元公司索要防水分包工程款没有法律依据。

其次，原告若以实际施工人身份向总包、业主主张防水分包工程款，原告须在本案中提供原告作为实际施工人身份的证明，即原告在从事防水施工时采购防水材料、雇佣施工班组以及施工管理等由原告实际履行的证据。然而本案中，原告并未提供相应的证据，且原告在前次起诉的（2020）沪0114民初24133号案件中，因未提供其作为实际施工人的证据，已被法庭裁定驳回起诉，故原告并未提供证据证明其系涉案防水工程的实际施工人，无理由直接向舜元公司主张工程款。

另外，原告若系实际施工人，那么原告起诉依据的《防水工程分包合同》应属无效合同，该合同无效才能产生实际施工人越过其发包人向前手的施工主体主张工程款支付。但是原告以该份合同作为其主张工程款的基本证据，其显然认可该《防水工程分包合同》有效。故原告既然认可《防水工程分包合同》有效，原告与XX公司签署了《内部承包协议书》，并以XX公司出具的授权委托书在现场负责管理、施工，即使原告确有工程款需要讨要，也应向其合同相对方XX公司主张。

综上，原告既非防水施工单位，也无证据证明其系实际施工人，原告没有依据向舜元公司索要防水工程款，若原告有证据证明其作为涉案防水分包工程的实际施工人，则分包单位XX公司存在挂靠转包的违法行为，舜元公司有权追究XX公司的相关法律责任。

第二、关于原告主张的工程款及逾期利息，其中工程款数额并未经舜元公司确认。

首先，原告在本案中主张工程款140余万元，其依据是一份舜元公司蔚蓝香醍苑项目部施工班组工程量内部结算清单，该结算清单上手写显示***防水班在XX苑XX号、XX号XX号及地库防水施工，总工程量、零星点工、裂缝修补签证单金额合计4,376,100元，总工资款一栏中班组长签名“***”，项目部经办人“章某”签名，然而该份结算清单形式上根本不符合建设工程竣工结算的要求。该份结算清单上没有舜元公司项目经理、财务对账人员的签名确认，且签名人***、章某均不具备结算权限。根据原告提供的XX公司向其出具的授权委托书，其权限为签订协议和处理有关事宜（包括支票领用），并无工程款结算权限。章某虽经第三人确认是舜元公司项目部管理人员，但其负责现场技术及施工管理，也无工程款结算权限，故两人签字不能作为防水施工已完工程量的最终证明。从实质上而言，该结算清单并未体现防水分包施工是否存在工期扣款、质量扣款以及施工用水、电费、班组人员食宿费、总包配合费等常规费用的扣除情况，更无XX公司与舜元公司盖章确认，根本不能作为防水分包工程最终的结算依据，不能作为原告主张工程款金额的依据。

另外，原告主张的工程款逾期利息也没有依据，不应支持。原告不具备直接向XX公司主张防水工程款的主体资格，理由前已陈述。另外原告并未与舜元公司办理完成防水工程款结算，原告起诉要求的工程款金额并未经过舜元公司结算确认，即使舜元公司有义务向原告支付工程款，付款数额未经双方确认，未满足支付条件，也根本不存在逾期支付，因此舜元公司不应承担工程款逾期利息。

第三、关于业主质保金扣款的承担，根据舜元公司与业主方代表签署的质保金扣款明细，确认会议纪要及相应的维修扣款清单，舜元公司已举证涉案工程南区防水维修费扣除共计797,882.20元。本案的防水分包工程无论分包主体是原告个人还是XX公司，均应承担防水工程质量保修责任，并在防水分包工程款中扣除上述防水保修扣款，若原告确有证据证明其实际负责了南区的防水施工，根据权利义务相对应的基本法律原则，在原告主张的防水工程款应付金额中，应相应扣除舜元公司已向业主承担的797,882.20元维修费用。

综上所述，原告系在XX公司授权委托下参与涉案防水工程施工管理，其发包方应系XX公司，原告与舜元公司并无直接合同关系，也无法定的付款义务，原告没有理由直接向舜元公司主张防水分包工程款。退一步讲，即使法院支持其诉请，判令舜元公司向其承担工程款支付义务，那么原告作为个人无法向舜元公司开具5%工程款增值税专用发票，这会给国家税收造成一定损失，也不利于维护合法有序的建筑市场秩序。

被告恒逸公司答辩称：恒逸公司作为业主已按时足额向总包方舜元公司支付全部工程款并返还质保金，因此根据建设工程施工合同司法解释二第四条第二款的规定，恒逸公司作为发包人不应承担任何法律上的责任。恒逸公司同意被告宏源公司和被告潍坊宏源公司的答辩意见，本案原告诉讼请求已过诉讼时效，原告失去胜诉权。

第三人赵简散答辩称：当时是舜元公司的项目经理，代表舜元公司主管涉案防水工程。防水工程确实是原告施工的，但是具体结算的情况其并不清楚。

经审理查明：2010年5月28日，舜元公司（甲方、总包单位）和XX公司（乙方、施工单位）签署《蔚蓝香醍项目防水工程分包合同》，内容主要为：蔚蓝香醍项目是恒逸公司建设开发的项目，甲方为总承包施工单位，现甲方把该项目的防水分项工程分包给乙方，由乙方负责施工。工程地点位于嘉定区XX城XX路XX号；承包范围为蔚蓝香醍1#、4#组团项目的地下室防水工程；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。甲方驻工地代表为章某、乙方驻工地代表为***。合同价款的结算方式：按实测面积经甲乙双方共同确认后结算，地下室墙板顶板JS防水涂膜2mm厚每平方25元，地下室垫层面、顶板面3mm厚每平方31元。工程竣工验收合格后一个月内，甲方向乙方支付乙方完成总工程量的95%的工程款，剩余5%为工程保修金，待甲方承建的工程验收合格2年后10天内无质量问题的情况下无息归还。合同第9条第4项约定，质量保修期为工程竣工验收通过之日起两年，乙方应在工程竣工验收之前与甲方签订质量保修书，作为本合同附件。合同另作了其他约定。该分包合同落款处乙方一栏由***签名并敲盖了XX公司的公章。同日，XX公司（甲方）与***（乙方）就上述“蔚蓝香醍项目防水”工程签署《承包协议书》，约定：承包范围为蔚蓝香醍1#-12#及地下室防水工程，由乙方负责包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工。工期由乙方按照分包合同执行，工程质量标准由乙方按照分包合同执行、验收合格，符合国家、建设部、上海市及行业颁布的强制性技术标准。工程价款、结算方式：依照分包合同执行。付款方式：无预付款，整体工程竣工验收合格后一个月内，甲方向乙方支付经总包代表确认已完成工程量的95%工程款，剩余5%工程保修金，质量保修期满10日内无质量问题无息归还。工程竣工验收由乙方负责，按照上述分包合同执行。签约后，***即组织人员进场施工。2010年6月25日，XX公司原法定代表人侯广波签署《授权委托书》，委托***负责蔚蓝香醍项目防水施工工程工地的协议签订和处理有关事宜（包括支票领用）。该《授权委托书》上加盖了XX公司公章。

2013年8月20日，案涉蔚蓝香醍项目工程经政府主管部门整体验收备案合格。2015年1月24日，***与舜元公司驻工地代表章某就案涉防水工程签订《蔚蓝香醍苑项目部施工班组工程量内部结算清单》，确认***防水施工班组完成工程量及工程价款为4,376,100元。2021年6月22日，***以其仅收到涉案工程款2,933,910元，仍有工程余款1,442,190元未收到为由，向本院递交起诉状，要求上述各被告承担相应的民事责任。2021年8月30日，本院予以立案受理。

又查：***于2020年11月曾向本院提起诉讼，要求舜元公司支付工程款并返还质保金共计1,442,190元（即本案所涉工程款）。该案中，本院经审查认为，***和舜元公司未签订过施工合同，系争工程系舜元公司发包给XX公司施工并签署防水工程分包合同，舜元公司和XX公司间存在建设工程分包合同关系，若***为系争工程实际施工人，则应向发包人主张权利。舜元公司为系争工程的总包单位，而非发包人。***向舜元公司主张权利，无合同依据和法律依据，据此裁定驳回了***的起诉。后***不服裁定提起上诉，二审法院经审理认为，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。双方当事人提供的蔚蓝香醍项目防水工程分包合同，甲方是舜元公司，乙方是XX公司。关于***是否借用XX公司的建筑施工企业资质，签订防水工程分包合同，在XX公司对蔚蓝香醍项目防水工程分包合同的签订主体没有表示否定的情况下，***主张其是真实承包人，XX公司签订书面合同属于通谋的虚假意思，法院无法认定。假设XX公司与***之间存在虚假表意的通谋，***提供的证据亦无法认定舜元公司参与或明知且认可。***不是蔚蓝香醍项目防水工程分包合同的相对人，其提起本案诉讼，原告主体不适格，故二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

另查：2020年5月28日，XX公司经上海市虹口区市场监督管理局准予注销登记，其注销清算报告上由宏源公司和潍坊宏源公司作为股东确认：股东确认上述清算报告，股东承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。

本院认为，XX公司在和舜元公司签署《蔚蓝香醍项目防水工程分包合同》后，又与***签署《承包协议书》，将前述分包合同所涉工程再分包给***施工，且***个人无施工资质，故XX公司与***签署的《承包协议书》无效。但因系争工程已经竣工验收合格，故***有权依据《承包协议书》的约定向XX公司主张工程款。但《承包协议书》约定95%的工程进度款付款期限为工程竣工验收合格后一个月内即2013年9月20日前，而系争工程结算的日期为2015年1月24日，被告最后一次支付工程进度款的时间是2015年2月12日，故即便***主张的工程进度款1,223,385元属实，上述工程进度款已经于2017年2月12日诉讼时效届满。此外，分包合同第9条第4项约定质量保修期为工程竣工验收通过之日起两年，而《承包协议书》约定工程质量标准由乙方按照分包合同执行，故XX公司和***之间的质量保修期亦应理解为工程竣工验收通过之日起两年，《承包协议书》又约定质量保修期满10日内无质量问题无息归还剩余5%质保金，故***主张的5%质保金的付款期限于2015年8月30日届满，至2017年8月30日诉讼时效届满。第三人赵简散虽然在庭审中回答***的发问时表示每年***均会向其和舜元公司要求支付工程款，但其对***催要工程款的情况无法作详细说明，且赵简散系***亲戚，故仅凭赵简散的证词本院无法认定***对于XX公司主张债权并使诉讼时效发生中断。综上，宏源公司、潍坊宏源公司、恒逸公司认为原告***的诉讼请求已过诉讼时效，***失去胜诉权的答辩意见成立。***要求XX公司的权利义务继受者宏源公司、潍坊宏源公司支付工程款的诉请，本院不予支持。***要求舜元公司支付工程款的诉请已被法院生效裁定所驳回，现***再次要求舜元公司支付工程款，本院亦不予支持，考虑到生效裁定对此已详细阐述理由，本院不再赘述。***的其余诉讼请求均以第一项诉请为基础，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

原告***的全部诉讼请求，不予支持。

本案案件受理费22,427.56元，减半收取计11,213.78元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审 判 员　　秦　忠

二〇二一年十一月十六日

法官助理　　王　鑫

书 记 员　　俞佳悦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

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