青岛盛豪土石方工程有限公司与青岛市即墨区文化和旅游局、中铁建工集团山东有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

山东省青岛市即墨区人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁0282民初1711号

原告青岛盛豪土石方工程有限公司（以下简称盛豪公司）与被告青岛市即墨区文化和旅游局（以下简称文化旅游局）、被告中铁建工集团山东有限公司（以下简称中铁建工山东公司）、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工集团）建设工程合同纠纷一案，于2017年5月15日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭作出（2017）鲁0282民初4740号民事判决书。被告中铁建工集团不服，向青岛市中级人民法院提出上诉，（2018）鲁02民终6120号民事裁定书,以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2019年3月14日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，于2019年4月22日、5月15日、10月23日公开开庭进行了审理。原告盛豪公司的委托诉讼代理人赵志佐、查忠含，被告文化旅游局的委托诉讼代理人孙军、曲永军，被告中铁建工山东公司及被告中铁建工集团的委托诉讼代理人杨晓萌、张景盛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，1、涉案工程由文化和旅游局（原即墨市文化局）发包给中铁建工集团有限公司，中铁建工集团有限公司的子公司中铁建工集团山东有限公司受中铁建工集团的委托与青岛盛豪土石方工程有限公司签订分包合同，将涉案工程全部转包给青岛盛豪土石方工程有限公司，该转包行为属非法转包，分包合同无效。被告中铁建工集团于2010年1月30对涉案工程制作结算书并向发包方文化和旅游局报了结算，可以推定原告工程已经完工交付，本院以被告制作结算书的时间为涉案工程的交付时间，转包人应当参照合同约定支付工程价款。中铁建工集团山东公司是中铁建工集团的子公司，其是受中铁建工集团的委托与原告签订合同，相关的合同义务应由被告中铁建工集团承担，故应由被告中铁建工集团向原告支付工程款。被告中铁建工集团山东公司作为受委托人不需承担向原告支付工程款的义务。 二、结算书中记载的合同内工程价款与文化局与被告中铁建工签订的合同约定价款一致，与原、被告签订合同中约定工程价不一致，应当认定为系被告向文化局的结算报告，不能作为原告向被告主张价款的依据。合同外工程形成的签证，只记载了工程量，未注明工程造价，双方合同中亦未约定合同外工程造价计算方式，视为约定不明。本院已确认涉案工程的交付时间为2010年1月30日，且众所周知即墨市图书馆及文化广场早已对市民开放使用多年。在交付后长达9年多的时间内，合同外签证仍未经审计，致原告对合同外工程价款无法按合同约定向被告主张，经原告申请本院委托评估合同外工程价款为513326.96，被告按该价款支付原告较为合理。关于被告中铁建工及山东公司要求按照合同约定根据发包人拨付工程款的时间按照比例拨付分包人工程款的答辩意见本院不予采纳。 三、中铁建工集团山东有限公司与青岛盛豪土石方工程有限公司签订的工程承包合同约定，发包人付款后，中铁建工集团山东有限公司付款给青岛盛豪土石方工程有限公司，发包人即墨市文化和旅游局至本案诉讼未将案涉案工程款付给中铁建工集团有限公司，中铁建工集团及山东公司亦未向原告支付工程款。该种情形下，认定中铁建工集团有限公司、中铁建工集团山东有限公司怠于行使权力导致青岛盛豪土石方工程有限公司未能及时收到工程款,存在过错，损害了原告的合法权益，被告应当向原告支付工程款并承担逾期付款责任。而原告在未收到工程款的情况下，在2017年5月15日起诉之前亦未及时向被告中铁建工集团主张权利，亦存在过错。原告主张的逾期利息以2017年5月15日起算较为合适。被告于2019年4月28日支付了原告合同内工程款，应承担自2017年5月15日至2019年4月28日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告尚欠原告合同外签证的工程款513326.96元应承担自2017年5月15日至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告中铁建工集团及其山东公司对原告合同外签证部分工程款不予认可，且不与原告进行结算，原告申请鉴定，鉴定费8000元应当由被告承担。 四、关于原告要求被告文化和旅游局在未付被告中铁建工集团工程款范围内承担责任的诉讼请求。因原告盛豪公司具有土石方工程的施工能力，不符合实际施工人的身份，且被告即墨市文化和旅游局欠付被告中铁建工集团工程款数额未经审计无法确定。故原告要求被告文化和旅游局支付工程款的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和原、被告提交的证据，本院对证据和事实认定如下： 一、2008年12月28日，被告即墨区文化和旅游局（原即墨市文化局）与被告中铁建工集团签订《青岛市建设工程施工合同》一份，由被告文化旅游局将即墨市图书馆及文化广场基坑开挖及深基坑工程发包给被告中铁建工集团。合同主要内容为：一、工程名称：即墨市图书馆及文化广场基坑开挖及深基坑工程；工程地点：即墨市文化路以南、嵩山二路以西、德馨小学以东；工程规模及结构特征：图书馆为地下一层，地上五层，，地上**总建筑面积7500平方米，文化广场地面铺装面积为14421平方米，地下工程为，地下工程为平战结合的人防设施1000平方米。工程承包范围：基坑土石方挖运及深基坑支护工程。开工日期：2008年12月28日。竣工日期：2009年2月25日。合同工期总日历开数57天。合同价款：6584356.89元。 同日，被告中铁建工集团委托被告中铁建工集团山东公司（原中铁建工集团青岛工程有限公司）与原告盛豪公司签订《建筑工程施工专业分包合同》一份，将其承包的即墨市图书馆及文化广场基坑开挖及深基坑工程中的土石方工程全部转包给原告盛豪公司，合同主要内容为：一、分包工程概况。分包工程名称：即墨市图书馆及文化广场土石方工程；分包工程地点：即墨市文化路以南、嵩山二路以西、德馨小学以东；分包工程承包范围：按照施工方案、设计要求开挖图书馆及文化广场土石方工程，基坑支护工程及场内倒运土方或将运输至场外发包人指定地点的全部工作。二、分包方式及合同价款。分包方式：包工包料；合同总价款：5584356.89元。三、工期。开工日期：2008年12月28日，竣工日期：2009年2月22日，总日历天数56天。合同价款及支付：采用固定价格。因设计变更造成的工程量增加或减少合同价款按审计结果调整。土石方工程施工完毕后30天内分包人向承包人提交工程量结算报告。承包人根据发包人拨付工程款的时间按相应的比例拨付分包人工作款。承包人在发包人付款后七天内拨付分包人工程款。合同签订后，原告进驻工地进行施工。 二、原告提交被告中铁建工集团于2010年1月30日出具的工程结算书一份，拟证明被告向原告出具工程结算书。该份结算书对即墨市图书馆及文化广场基坑开挖及深基坑工程进行了结算汇总：1、即墨市图书馆及文化广场基坑开挖及深基坑工程结算金额为6584356.89元；2、抽水台班结算金额为186021.49元；场地平整、铺沙层结算金额为93170.76元；场区外部土方清运264933.13元；社会保障费（2.6%）185340.54元。工程款总计7313822.81元。被告文化旅游局质证意见为:该结算书系中铁建工集团制作，并未注明结算书涉及的工程是由谁施工，工程款应当如何支付，与本案没有关联性。被告中铁集团及其山东公司质证意见为：该结算书是中铁建工集团向工程发包单位即墨市文化局出具结算报告，文化局不认可，又报了新的结算书。 原告还提交经济签证单17张，证明因工程积水增加抽水的工程量的工程价款为186021.49元；提交场地平整工程签证单一份，证明其合同外增加场地平整工程量的工程价款为93170.76元；提交场区外部土方清运工程签证单一份，证明原告因土石方清运增加工程量的工程价款264933.13元。以上签证单均有被告即墨市文化局和被告中铁建工集团、中铁建工集团山东公司及代建公司、监理单位的盖章确认。 原告和被告中铁建工集团及其山东公司均认可以上签证内容为合同外工程范围，被告中铁建工集团及其山东公司对签证单中工程价款不予认可。双方对合同外工程价款协商不成，原告申请评估，经本院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司于2019年9月9日出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为：合同外签证部分工程造价为513326.96元。原告支付鉴定费8000元。被告中铁建工集团及其山东分司对鉴定报告提出异议。针对电费提出的异议，原告提交了中铁建工集团山东公司出具的电费收款收据一份，可以证实原告缴纳了电费，被告中铁建工集团山东公司主张电费由其缴纳应当从工程造价中扣除本院不予采纳。其他异议鉴定机构书面向本院作了合理的说明。故鉴定报告书可以作为本案判案依据。 三、（2017）鲁0282民初4740号一案判决被告中铁建工集团支付原告合同内未付工程款544356.89元及合同外工程款544125.38元，共计1088482.27元。中铁建工集团有限公司与青岛市即墨区文化和旅游局建设工程合同纠纷一案在（2018）鲁0282民初3133号一案中关于付款问题于2018年8月7日达成调解协议：一、文化旅游局于2018年11月2日前支付中铁建工集团有限公司合同内欠付工程款544356.89元。二、中铁建工集团有限公司与文化旅游局均同意合同外签证部分按照审计金额进行结算。文化旅游局于2018年12月19日向被告支付合同内价款544356.89元。中铁建工集团于2019年4月28日将合同内工程价款544125.38元向原告付清。合同外价款尚未支付。

一、被告中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛盛豪土石方工程有限公司以合同内工程款544356.89元为基数自2017年5月15日起至2019年4月28日按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。 二、被告中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛盛豪土石方工程有限公司合同外签证部分工程款513326.96及以此为基数自2017年5月15日起至实际付清之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 三、被告中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鉴定费8000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告青岛盛豪土石方工程有限公司对中铁建工集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回原告青岛盛豪土石方工程有限公司对被告中铁建工集团山东有限公司的诉讼请求。 六、驳回原告青岛盛豪土石方工程有限公司对被告即墨市文化广电新闻出版局的诉讼请求。 案件受理费22800元（原告预交），由原告青岛盛豪土石方工程有限公司负担8204元，由被告中铁建工集团有限公司负担14596元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　李贵妍 审　判　员　　李林娟 人民陪审员　　管益林

法官助理孙丹丹 书记员刘晓聪