中哲创建科技股份有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终1366号 上诉人（原审被告）：中哲创建科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区**路77号902室，统一社会信用代码913301046739716880。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江楷泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江楷泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1972年9月6日出生，汉族，居民，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:***，男，1972年8月17日出生，汉族，居民，住陕西省西安市未央区。 被上诉人（原审被告）:中铁建工集团第二建设有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道前程社区807号，统一社会信用代码9137020074398002XA。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人中哲创建科技股份有限公司（以下简称中哲创建公司）因与被上诉人***、***、中铁建工集团第二建设有限公司（以下简称中铁建工二公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2023）鲁1102民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 中哲创建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.***承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，中哲创建公司未收到一审开庭传票、判决书。中哲创建公司仅在诉前调解阶段收到了一审法院调解员的电话，获悉有本案的诉讼。但后期的诉前调解日期、调解内容、调解是否成功或失败、何时转为正式立案、开庭，均未收到法院的电话或者书面邮寄的材料。中哲创建公司作为新三板上市公司，有固定的经常场所和固定的联系地址、电话。且在诉前调解阶段，法院调解人员已经电话联系了中哲创建公司的办公室人员。故，中哲创建公司不存在无法联系的可能。中铁建工二公司将其承包的日照空港科创中心工程项目的铝合金玻璃幕墙及铝板安装工程合法分包给中哲创建公司，本案的判决结果关系到案涉工程的结算和中铁建工二公司工程款的支付。故，中哲创建公司不可能不参加诉讼。二、一审法院认定事实错误，中哲创建公司和***就案涉工程并未最终确认工程量。***在案涉合同履行中无任何权利，亦不承担任何义务，其只是作为中哲创建公司的代表在案涉合同上签字，并无结算工程款的权限。案涉合同第九条明确约定：工程竣工验收合格备案后付至合同价的85%，结算提交审核完成后六个月付至结算价的95%，余款5%待竣工验收之日起两年后，扣除相应维修费后一个月内结清，不计利息。在工程款支付时，其施工人员每月的花名册流动表、考勤表及工人工资发放清单等资料必须齐全，并附有现场项目负责人签字确认后方可支付。故，工程款的结算需要现场项目负责人签字确认后方可支付。而案涉项目经理是单劲松，只有单劲松签字确认后方可支付。***与***的聊天记录只是***和***之间的微信聊天，且所有签证单均是***单方制作，并未有单劲松签字或者中哲创建公司**或其他授权人签字，故无法认定是案涉工程的工程价款及进行相应结算的证据。三、***施工的玻璃幕墙存在漏水等质量问题，质保金应予以扣减，付款条件未成就。案涉工程因***施工的玻璃幕墙存在漏水导致中哲创建公司和中铁建工二公司之间的审计、结算存在问题。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中哲创建公司的上诉理由与事实不符，不能成立。请求驳回上诉、维持原判。 ***辩称，***没有得到中哲创建公司的授权进行最终结算，合同约定由项目经理、劳务公司跟***最终结算。涉案项目造成漏水问题，没有得到最终的验收。因中铁建工二公司、中哲创建公司没有最终结算，所以工程款没有支付完毕，应该由中铁建工二公司直接代付给***。涉案工程量应进行审计。请求二审法院对工程量进行审计。***曾给***发送过结算单，因为***不清楚项目的结算数量，没办法回复。日照市政府跟中铁建工二公司也没有最终结算。 中铁建工二公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令中哲创建公司、中铁建工二公司、***给付***工程款436908.60元；2.诉讼费由中哲创建公司、中铁建工二公司、***承担。 一审法院认定事实：2019年11月18日，中哲创建公司（甲方）与***（乙方）签订铝合金玻璃幕墙及铝板安装承包合同一份，约定：甲乙双方就日照空港科创中心工程施工安装劳务承包事宜，为明确双方工作内容、权利义务及违约责任，签订本工程安装劳务承包合同，以资共同遵守。一、工程名称、地址及安装内容(范围)：1.工程名称：日照空港科创中心。2.工程地址：日照市空港经济开发区。3.安装内容：玻璃、铝单板幕墙(范围按项目部划分)、幕墙施工图中所有明确内容的制作、安装(包括但不限于装卸材料、材料的二次搬运、现场测量放线提供现场尺寸、材料下单、安全员配置、避雷接地安装、收口处理及密封收口打胶、清理、成品保护、活动架的搭设等辅材、淋水、***、验收、交付、保修等)。二、承包范围及形式：1.本工程合同范围内所有内容。2.乙方应无偿进行避雷接地的施工，将总包方已预留接地点(扁铁)用铜线接至门窗边框上。3.乙方负责对进场货物进行卸料交接、验收、保管及防护(对甲方供货不合格的产品乙方有权拒收)。4.安装完成后幕墙要求进行喷淋试验以检查渗漏性，具体操作根据业主要求而定，乙方需提供人员协助完成。5.本工程安装采用包制作安装、包质量、包安全、包工期及验收形式，乙方自负盈亏。6.如有特殊原因需要乙方完成不在安装范围内的工作时甲方按定额支付给乙方(乙方不得以单价低为理由不安排人员)，具体***双方协商处理。三、承包综合单价范围：1.安装使用辅材由公司采购，进度款由项目部、公司分管领导确认后支付。2.合同签订的固定综合单价为安装费结算的价格依据，幕墙安装费结算按幕墙实际尺寸。3.包含所有材料、二次搬运、现场材料的移位等，由班组自行安排（材料卸货吊装玻璃落地的叉车和吊车费公司承担）。4.……5.综合单价：铝单板幕墙单价120元/㎡（包含后置埋件、***棉（不挂网不刮浆）、玻璃幕墙单价150元/㎡（不包含开启扇制作，包含后置埋件、内衬板、防火层、***棉（不挂网不刮浆），特别注明：玻璃幕墙电动开启扇、屋面钢桁架氟碳喷涂公司安排专业人员安装，停工待料5天以上算误工费，每人每天按200元计算。……五、现场管理及人员调配：1.甲方委派***为本工程负责人，……6.乙方委派***为本工程负责人，……六、安装进度：1.本工程进度为120天(以项目方提供的日期为准)，自2019年10月8日至2020年3月10日，具体安装日期以甲方给予乙方签证的安装进度计划工期为准(分成若干个时间节点)。……4.如因乙方人员不到位而造成工期延误，导致相关单位对甲方进行罚款的，均由乙方承担；若因甲方材料或配件供应不及时而造成的工期延误、损失由甲方承担，工期顺延，并以甲方工程部经理签证为准。5.安装进度计划表时间节点作为乙方考核的依据，乙方未能按时间节点完成任务的，每一个时间节点每延误一天即扣罚500元。……九、安装工资支付及结算方法：1.当期在场施工人员每人每月满28个工作日按4000元人民币发放生活费(甲方每天点人数)。在春节工程款支付时，按已完成的工作量付80%安装费(扣除每月每人工地生活费)，其施工人员每月的花名册、考勤表及工人工资发放清单(含工人日工资确认单)资料必须齐全，并附有现场项目负责人签认后方可支付。如乙方未按规定和程序领款，甲方有权拒付直至乙方补齐手续。2.工程竣工验收合格备案后付至合同价的85%，结算提交审核完成后6个月付至结算价的95%，余款5%待竣工验收之日起两年后扣除相应维修费用后一月内付清，不计利息。3.乙方未能按进度要求的、施工质量未能符合约定标准的，施工人员登记的档案信息、考勤中弄虚作假的，甲方有权暂缓支付相应权重的进度款或质量款。4.在工程款支付时，其施工人员每月的花名册流动表、考勤表及工人工资发放清单等资料必须齐全，并附有现场项目负责人签认后方可支付。5.乙方因质量、安全、文明施工、材料浪费及其它各方面而导致的罚款在结算款中直接予以扣除。6.甲方采取措施保证资金的及时到位，但若业主的资金暂时延期支付，甲方将按照合同第10.3条支付乙方人员生活费，同时乙方不得因此提出索赔、停工或其他不配合事项的发生，并不得因此而提出质量、工期、合同价款等方面的要求。十、其他约定：1.建设方、总包方修改图纸要求更改且有书面签证，签证点工按小工200元/天、大工300元/天计取。交房过程中班组必须派人配合交房。……4.乙方在工程安全、质量、进度配合施工及服从甲方管理等各方面符合甲方要求。5.本合同不能转包，一经查实合同即为无效，由此造成的经济损失由乙方自行承担。6.当甲方确认乙方无法保证工期或乙方不服从甲方指挥管理，出现重大安全及质量事故，甲方有权单方终止合同，另组织施工队进行施工，并追究乙方责任。乙方应无条件配合甲方安排，并在甲方要求时间组织退场，否则产生的损失由乙方承担。7.任何一方无故终止合同的，视影响程度，必须支付安装费用的30%-100%作为违约金。8.因乙方原因造成甲方被相关部门处罚的，罚款金额由乙方承担，甲方从安装费中扣除。9.乙方必须服从甲方的安排与管理，如有抵制或不服从现象的，甲方按200元/次处罚，情节严重的，可视同违约直至终止合同。10.当工程具体情况产生变化时，甲方有权根据工程实际情况调整乙方施工范围，乙方应无异议。11.由于不可抗力(非甲乙双方原因)导致合同无法履行，双方均不承担法律责任。12.本合同未尽事宜，***双方另行协商确定。13.本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，经双方签字后**生效。***代表中哲创建公司在甲方代表人落款处签字捺印，***在乙方落款处签字捺印。 合同签订后，***即组织人员进场施工。该工程于2020年10月22日完工，中哲创建公司项目经理单劲松在完工证明上签字确认。同年10月19日，***通过微信向***发送山东日照空港科创中心工程量清单及加班费用表各一份，该工程量清单显示***施工班组工程款共计2499510元，其中，玻璃幕墙完成7167.64㎡，单价150元/㎡，合计工程款1075146元；铝单板幕墙完成9680.29㎡，单价120元/㎡，合计工程款1161634.80元；铝单板雨棚完成合计532.94㎡，单价180元/㎡，合计工程款95929.20元；加班费合计136800元；兰州西站工人工资18000元，疫情包车费12000元，已付工程款1270000元。同年10月27日，***通过微信向***发送日照空港科创中心工资表一份。后***于2021年6月5日通过微信将日照空港科创中心工程签证（2019-2020）发送给***，上述签证单显示合同外签证点工共计220个，单价200元，合计44000元，合同外变更工程量1446.62平方米，单价30元/㎡，共计43398.60元。***收到上述结算文件后在规定时间内未提出异议。庭审中，***认可已收到涉案工程款2150000元。 ***系中哲创建公司驻该项目负责人，其履行的是中哲创建公司授权的职务行为。中铁建工二公司与涉案工程并无合同关系。日照空港科创中心工程已竣工验收并交付使用。 一审法院认为，***代表中哲创建公司与***在平等自愿基础上签订的铝合金玻璃幕墙及铝板安装承包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，一审法院予以确认。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，***已按照约定安排人员完成了合同中的安装工程，并根据中哲创建公司的要求完成签证单载明的涉案工程，已适当履行了合同义务。后***将涉案工程结算单及加班费用表等材料通过微信发送给***，***在规定期限内对此未提出异议，应视为对结算单的确认。在涉案工程已竣工验收并实际交付使用两年后，中哲创建公司仍拖欠剩余工程款未付，其行为已构成违约，故***要求中哲创建公司给付剩余工程款406908.60元，于法有据，一审法院予以支持。关于中哲创建公司拖欠***工程款的数额，从***发送给***的结算单可以看出，兰州西站工人工资18000元，疫情包车费12000元，并不在涉案工程施工范围内，合同对此亦未约定，***庭审时对此不予认可。因此，该部分费用应从总工程款中予以扣除，中哲创建公司实际尚欠***工程款406908.60元。***未能提交证据证明中铁建工二公司系涉案工程的合同一方，故***要求中铁建工二公司承担给付工程款的责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。***系中哲创建公司的项目负责人，其系履行中哲创建公司授权的职务行为，其代表中哲创建公司所签订的涉案合同规定的付款义务应由中哲创建公司承担，***个人不承担责任。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、中哲创建公司于判决生效之日起七日内给付***工程款406908.60元；二、驳回***要求中铁建工二公司承担给付工程款义务的诉讼请求；三、驳回***要求***承担给付工程款义务的诉讼请求；四、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7854元，减半收取3927元，由***负担225元，中哲创建公司负担3702元。 二审中，中哲创建公司提交中铁建工二公司发函给中哲创建公司的工作联系单一份，证明***施工的玻璃幕墙项目存在施工质量问题，发函以前就维修过，发函之后***没有维修，至今存在的漏水问题，因此影响到最终结算，根据合同约定，需扣除5%的保修金。***质证认为，该证据是在一审庭审后制作，与本案无关，涉案工程早已过了保修期，该证据不能达到中哲创建公司的证明目的。***质证认为，涉案项目一直存在漏水，一直没有维修完毕，刚开始都是口头通知维修，没有修好中铁建工二公司才发的联系单。 ***提交施工图打印件一张，证明施工过程中中哲创建公司给***提供的玻璃幕墙开启扇胶条与原设计的胶条不一致，密封不严，导致刮风下雨时漏水，漏水问题与***施工安装无关。中哲创建公司质证认为，该份证据的真实性无法核实，该证据只是图纸的一部分截图，真实性请求法院审核。如果该施工图纸是真实的，那么恰恰证明案涉工程根本不可能完成结算，在没有完成维修或者审计的情况下，款项不应支付。***质证认为，胶条进场需要中铁建工二公司认可以后才能上墙安装，漏水问题不能说是胶条所致。 本院认证，中哲创建公司二审提交的证据在一审中***已经提交并经质证认证。***二审提交的证据，真实性无法核实，本院不予采信。 另查明，经查阅一审卷宗，一审法院于2022年12月30日给中哲创建公司邮寄送达开庭传票，因迁移新址不明该件被退回。后一审法院于2023年1月11日通过12368短信平台给中哲创建公司法定代表人***电子送达开庭传票，系统显示送达成功。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，中哲创建公司将其从中铁建工二公司承包的铝合金玻璃幕墙及铝板安装劳务分包给***，中哲创建公司的分包行为违反法律的禁止性规定，其与***之间签订的安装承包合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程已竣工验收并实际交付使用，故***有权请求中哲创建公司支付工程款。关于涉案工程款的认定，***代表中哲创建公司签订涉案合同，***有理由相信其能够代表中哲创建公司进行结算，且在***将涉案工程结算单及加班费用表等材料通过微信发送给***时，***并未向***表明其无权进行结算，而是置之不理。中哲创建公司虽对***提交的结算单有异议，但其并未提交证据证实***施工的实际面积及计算依据。一审对***提交的结算单予以确认并无不当。涉案工程于2020年10月22日完工，至今已经二年有余，中哲创建公司主张扣除质保金的主张不成立，本院亦不予支持。关于中哲创建公司主张其未收到开庭传票的问题，经查阅一审卷宗，一审法院已依法给中哲创建公司送达了开庭传票，中哲创建公司主张一审严重违反法定程序的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。 综上所述，中哲创建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7404元，由上诉人中哲创建科技股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年七月十八日 书记员　　高　琼