中铁建工集团第二建设有限公司、北京首运物流有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终7480号 上诉人（原审被告）：中铁建工集团第二建设有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道前程社区807号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，2000年1月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区方城镇***五组57号。公民身份号码：3713252000********。系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：北京首运物流有限责任公司，住所地北京市石景山区京原路二号桥三角地1号院南区一号楼208室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市信***事务所律师。 委托诉讼代理人：韩京男，北京市信***事务所律师。 上诉人中铁建工集团第二建设有限公司（以下简称中铁建工二公司）因与被上诉人北京首运物流有限责任公司（以下简称首运公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2023）鲁0214民初2265号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁建工二公司的委托诉讼代理人***，被上诉人首运公司的委托诉讼代理人韩京男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中铁建工二公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对44117.47元违约金的诉讼请求；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人违约金44117.47元不当，被上诉人未向上诉人开具相应金额的违约金发票，根据合同7.3条约定，双方遵循“先开票，后付款”的原则，被上诉人应在上诉人付款前向上诉人开具相应金额的增值税专用发票，上诉人针对被上诉人未开具发票的部分有权拒绝付款，一审法院认定被上诉人应向上诉人支付44117.47元违约金系事实认定错误，依法应予改正。二、上诉人补充上诉理由如下：1、根据双方合同第7.3及9.10条规定，被上诉人应先开票后付款，被上诉人未按照上诉人要求开具发票及收款收据，上诉人可不付款，由被上诉人承担违约责任。截止至2023年6月13日被上诉人并未按照合同约定向上诉人足额开具发票。故合同约定付款条件并未成就。2、根据双方合同第10.9条约定被上诉人未按照合同约定提供增值税专用发票，逾期提供一天应向上诉人支付违约金2000元，自被上诉人起诉之日2022年11月25日至今，产生逾期开具发票违约金40万元。3、双方并未签订《封账协议》，故双方并未形成最终结算，最终结算数额也并未确定，且双方最终结算应当扣除上述逾期开票违约金。 首运公司辩称，一、一审判决事实清楚，法律适用正确，请驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人一方未给付货款，被上诉人主张货款以及违约金，上诉人至今未给付货款。三、被上诉人一方已经开具了发票，上诉人指出被上诉人未开具发票与事实不符。四、上诉人无诚信，始终未支付货款，并且利用司法程序拖延付款，造成被上诉人利益受损。五、逾期发票违约金等费用，严重违反公平原则，请求驳回上诉人的上诉请求。 首运公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁建工二公司（原中铁建工集团山东有限公司）向首运公司支付货款1661758.12元、违约金44117.47元；2.判令中铁建工二公司退还首运公司投标保证金20000元；3.全部诉讼费用由中铁建工二公司承担。一审诉讼过程中，首运公司放弃第2项诉讼请求。事实和理由：1.首运公司与中铁建工二公司分别于2021年7月16日签订了《临时钢材供货合同》、2021年8月30日签订了《长春东北亚国际博览中心B04地块项目工程钢材买卖合同》正式合同，两份合同内容一致，约定每月20日双方进行材料供应对账核算，并在约定期限内支付核算的货款。2.首运公司在2021年7月16日按约定供货，中铁建工二公司验收货物并没有提出异议。按照合同约定，在2021年7月20日核算货款后，中铁建工二公司应在120日之内（2021年11月20日）支付100%货款。首运公司在2022年9月14日和9月28日曾向中铁建工二公司发过两次催款函，但均无回应。3.依据《中华人民共和国工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令）》第六十三条：“招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，中铁建工二公司未在合同签订日期五日后退还投标保证金，应退还首运公司并支付利息。4.按照《长春东北亚国际博览中心B04地块项目工程钢材买卖合同》第十条（10.1违约责任）约定，中铁建工二公司至今未履行过合同义务，故首运公司有权追究中铁建工二公司的违约责任。违约金的计算基数以甲方最后一笔付款时剩余逾期欠款金额为准，违约金最高不超过双方结算价款（不含增值税）的3%，故中铁建工二公司应按照逾期货款的3%支付违约金。货款含税价格为1661758.12元，按税法计算公式：1661758.12÷（1＋13%）得出，不含税价格为1470582.41元，故违约金为，不含税价格1470582.41元的3%，违约金为44117.47元。 中铁建工二公司承认首运公司在本案中所主张的事实，但认为货款和投标保证金不属于同一法律关系，应当对投标保证金另行主张。而且根据合同10.1和14.1的约定，违约金不应当超过“本合同项下双方结算价款（不含增值税）的3%”，首运公司主张违约**好在合同约定的上限。 一审法院认为，中铁建工二公司承认首运公司在本案中主张的事实，故对首运公司主张的事实予以确认。首运公司与中铁建工二公司签订的钢材买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。中铁建工二公司逾期支付货款，首运公司要求中铁建工二公司支付货款1661758.12元，并按照合同约定承担违约金44117.47元，与法有据，一审法院予以支持。首运公司对投标保证金20000元另行主张，系其对自己诉讼权利和实体权利的合法处分，且未损害中铁建工二公司合法权益，予以确认。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第六百二十八条之规定，判决如下：中铁建工集团第二建设有限公司于判决生效后10日内支付北京首运物流有限责任公司货款1661758.12元、违约金44117.47元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20152元，减半收取10076元，由中铁建工二公司负担；中铁建工二公司在履行上述给付义务时，将应当承担的诉讼费用一并支付给首运公司。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明，一审中被上诉人述称2021年10月22日其工作人员***通过微信将对账单照片发给上诉人工作人员***，并告知已将对账单原件和发票寄出。上诉人当庭落实***，认可被上诉人的陈述。 一审中被上诉人主张双方合同约定“违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的3%”，因此，被上诉人按照3%，主张违约金44117.17元。上诉人述称“该违约金符合合同约定，我们没有异议”。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审中被上诉人称将对账单和发票邮寄给上诉人的工作人员***，上诉人经当庭落实其工作人员***并认可被上诉人的陈述。因此，上诉人收到了被上诉人邮寄的增值税发票，上诉人未依照合同约定向被上诉人支付货款，上诉人主张被上诉人未开具发票其有权拒付货款并且被上诉人应承担未开具发票违约责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。 上诉人收到了被上诉人开具的增值税发票，未在合同约定的期限内向被上诉人支付货款，上诉人构成违约，被上诉人诉请上诉人支付违约金，符合双方合同约定。且一审庭审中被上诉人主张其按双方合同约定以双方结算价款（不含增值税）的3%计算违约金即44117.17元。一审中上诉人对被上诉人主张的违约金没有异议。因此，上诉人主张被上诉人未开具44117.17元违约金的发票，其不应支付违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人中铁建工二公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费903元，由上诉人中铁建工二公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月十六日 法官助理　徐　慧 书 记 员　***