某某与锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区太仆寺旗人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内2527民初75号

原告***，男，1976年8月2日出生，汉族，内蒙古二连浩特市人，现住二连浩特市阳光小区8号楼2单元201室，系个体。

委托代理人莘尚明，男，1966年7月5日出生，汉族，内蒙古二连浩特市人，现住二连浩特市人行小区2号楼，系公务员。

被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司。

法定代表人白玉龙，男，系该公司经理。

委托代理人王怀军，男，1970年9月1日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，现住太仆寺旗宝昌镇西山路1栋2排7号，系个体。

委托代理人白海江，男，1974年12月20日出生，汉族，内蒙古鄂尔多斯市达拉特旗人，现住鄂尔多斯市东胜区宝日陶海东街丽苑小区苑8号楼2单元202室，系个体。

第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人魏国民，男，系该公司经理。

委托代理人马斌，男，1956年9月19日出生，汉族，内蒙古太仆寺旗人，现住太仆寺旗宝昌镇兴达小区1栋2排7号，系该公司法律顾问。

原告***与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司、第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人莘尚明，被告委托代理人王怀军、白海江，第三人委托代理人马斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年6月27日原告***的委托代理人莘尚明与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，原告***承包了太仆寺旗宝昌镇“小商品百货批发市场”的工程建设，工程主体完工后于2012年8月19日原、被告双方进行了工程结算并签订了“工程结算书”，“小商品百货批发市场”的零星工程、建筑部分工程、建筑变更部分工程合计结算款为2376969.00元，已付款858705.00元，应付款为1518264.00元。2012年8月19日被告承诺于2012年8月26日给付工程款50万元，余款在一个月内付清，否则支付利息（利息按5分计算），利息日期按8月26日开始计算。2012年11月8日原告从被告处领取工程款20万元，2012年12月11日原告从被告处领取工程款25万元，两次合计原告从被告处共领取工程款45万元。原告在领取45万元工程款时代扣代缴了税款12832.00元，在原、被告双方进行了工程结算之后，原告又给被告进行了后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计27万元。2016年4月7日原告又增加诉讼请求，要求被告给付拖欠1068264.00元工程款的利息1148383.00元，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍（月息0.025元）计算，从2012年8月19日开始至2016年3月19日止共计43个月，经原告多次催要被告推脱至今不予给付，故诉至法院，请求判令被告给付拖欠原告的工程款1068264.00元，给付逾期付款利息1148383.00元，本息合计2216647.00元，给付后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计270000.00元，给付代扣代缴的税款12832.00元，共计2499479.00元，并承担诉讼费用。

被告在庭审中辩称：原告所诉不是事实，被告拖欠原告的是工程款而不是工人工资，工人工资已由答辩人全额支付，工程款已作结算，原告所诉欠款数额与实际欠款数额不符，对“工程结算书”中工程结算款1518264.00元予以认可，期间又给付了45万元，实际欠工程款1068264.00元。后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计27万元纯属子虚乌有，是原告捏造的事实，被告不予认可。原告诉求的逾期付款的利息1148383.00元，因约定的过高，被告无能力承担，但是被告也表示愿意承担一少部分，承担多少庭下协商，同意按照银行同期同类贷款利率支付利息。被告不予承担原告在领取45万元工程款时代扣代缴了12832.00元税款。

第三人在庭审中辩称,原告***与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司签订了“建设工程施工合同”，承包了太仆寺旗宝昌镇“小商品百货批发市场”的工程，原告***是借用第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司的资质，以第三人的名义进行施工，原告***是实际施工人，被告欠原告的工程款被告应当给付，与第三人无关，第三人不承担给付工程款的责任，参加庭审起到查清案件事实真相的作用。

经审理查明：原告***借用第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司的资质，于2010年6月27日原告***的委托代理人莘尚明与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司签订了“建设工程施工合同”，原告***承包了太仆寺旗宝昌镇“小商品百货批发市场”的建设工程,合同约定，工程范围包括土建、装饰、采暖、给排水、电照明等工程；工程款支付：一层完成付基础的造价，二层完成付一层的造价，三层封顶后应付所完成工程量的80%，工程全部竣工后经验收合格后支付工程款总造价的95%，工程竣工验收后一个月内支付工程款总造价的3%，其余2%一年后无质量事故一次性付清。原告***以第三人的名义进行进行施工，工程主体完工后于2012年8月19日原、被告双方进行了工程结算并签订了“工程结算书”，“小商品百货批发市场”的零星工程结算款为184266.00元，建筑部分工程结算款为2136453.00元，建筑变更部分工程结算款为56250.00元,三项合计结算款为2376969.00元，已付款858705.00元（扣除付玉泉工程款1072000.00元及任建林砂子款59330.00后），应付工程款为1518264.00元。2012年8月19日被告承诺于2012年8月26日给付工程款50万元，余款在一个月内付清，否则支付利息（利息按5分计算），利息日期按8月26日开始计算。2012年11月8日原告从被告处领取工程款20万元，2012年12月11日原告从被告处领取工程款25万元，两次合计原告从被告处共领取工程款45万元。原告在领取45万元工程款时代扣代缴了税款12832.00元。

另查明，在原、被告双方进行了工程结算之后，原告又给被告进行了后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计27万元，并向法庭提交了“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖总造价工程预（决）算书”，工程总造价271212.00元，被告对此工程总造价不予认可，认为是原告捏造的事实。2016年4月7日原告又增加诉讼请求，要求被告给付拖欠1068264.00元工程款的利息1148383.00元，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍（月息0.025元）计算，从2012年8月19日开始至2016年3月19日止共计43个月。被告对原告诉求的逾期付款的利息因约定的过高，被告无能力承担，但是被告表示愿意庭下协商少承担一少部分，同意按照银行同期同类贷款利率支付利息。原告于2016年4月7日提出鉴定申请，要求对“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖工程总造价予以鉴定，于2016年5月8日又撤回鉴定申请不作鉴定了。被告拖欠原告的工程款经原告多次催要被告推脱至今不予给付，故诉至法院，请求判令被告给付拖欠原告的工程款1068264.00元，给付逾期付款利息1148383.00元，本息合计2216647.00元，给付后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计270000.00元，给付代扣代缴的税款12832.00元，共计2499479.00元，并承担诉讼费用。

原告向法庭提供的证据有：1、“建设工程施工合同”5页1份（复印件），欲证明工程范围包括土建、装饰、采暖、给排水、电照明等工程，付款方式；2、“工程结算书”1页1份（复印件），欲证明被告拖欠原告的工程款为1518264.00元；3、“承诺书”1页1份（复印件），欲证明逾期利息每月按5分从2012年8月26日开始计算；4、“建筑业统一发票记账联”一张、“代扣代缴税款凭证”二张（复印件），欲证明代被告缴纳的税款12832.00元；5、“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖总造价工程预（决）算书”（复印件），欲证明水、电、暖工程总造价271212.00元。

被告质证意见，对原告提供的“建设工程施工合同”、“工程结算书”、“建筑业统一发票记账联”、“代扣代缴税款凭证”的真实性予以认可，但是证明的问题不予认可，被告不欠原告1518264.00元的工程款，而认可欠原告1068264.00元的工程款；对“承诺书”的真实性不予认可，有待核实；对“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖总造价工程预（决）算书”的真实性不予认可，因为是原告单方做出的；“代扣代缴税款凭证”是原告为了领取工程款而缴纳的税款，应由原告自己承担。

被告向法庭提供相关证据有，“借款单”二张，欲证明原告从被告处领取工程款450000.00元。

原告质证意见，对被告提供的二张“借款单”的真实性予以认可。

第三人质证意见是同意原告质证意见。

第三人未向法庭提供相关证据。

本院对原告提交的“建设工程施工合同”、“工程结算书”、“承诺书”三份证据，被告提交的二张“借款单”的证据经审查符合客观真实性、合法性、关联性，予以采信；对原告提交的“建筑业统一发票记账联”、“代扣代缴税款凭证”和被告提交的“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖总造价工程预（决）算书”的证据因缺乏关联性，不予采信。

本院认为,根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此原告***与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司所签订的“建设工程施工合同”为无效合同。但是，鉴于该工程由原告主体施工完毕，被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司应当给付拖欠原告的工程款及相应的利息。鉴于第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司未实际参与涉案工程的经营及工程款的支付，原告所有已支付的工程款均是在被告处支取，原告亦未主张由第三人给付工程款，所以第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任。

本案争议焦点之一是原告请求判令被告给付拖欠1068264.00元工程款的利息1148383.00元，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍（月息0.025元）计算，从2012年8月19日开始至2016年3月19日止共43个月利息。被告同意给付工程款本金1068264.00元，但认为原告诉求的逾期付款的利息约定过高，被告无能力承担，请求法院依法予以减少，同意按照银行同期同类贷款利率支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案原、被告约定的逾期付款利息标准按5分计算，应当认定为过分高于造成的损失，被告请求予以减少违约金的依据充分，应酌情予以调整。在诉讼中原告要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的4倍（月息0.025元）计算利息，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已废止，规定的“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”已不再适用；本案中被告只履行了少部分的付款义务，大部分欠款未履行，原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的实际损失为被告逾期付款造成的利息损失，即使原、被告双方约定逾期付款计算标准按利息计算，被告承担的利息损失可以参照最高人民法院于2015年6月23日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其规定，但以不超过年利率24%为限”的规定计算。

本案争议焦点问题之二是原告请求判令被告给付后期的水、电、暖工程施工及支付其他管理费用合计27万元，被告对此费用不予认可，原告提供的“宝昌小商品百货批发市场水、电、暖总造价工程预（决）算书”是原告单方做出的，被告不予认可；原告也未提供其他相关的证据予以证明，又撤回了鉴定申请，故本院对此诉求不予支持。原告还请求判令被告给付在领取45万元工程款时代扣代缴了12832.00元税款，该税款由谁承担双方约定不明，原告已支付此税款，被告表示不予承担，故本院对此诉求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定判决如下：

一、原告***与被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司签订的“建设工程施工合同”为无效合同。

二、被告锡林郭勒盟贺祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1068264.00元，利息918707.00元，两项合计1986971.00元。利息以年利率24%计算，从2012年8月26日起计算至2016年3月25日止共计43个月，以后利息计算至工程款全部付清之日止。

三、第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任。

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30293.00元（已交19864.00元，缓交10447.00元），由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。

审判长　马　军

审判员　杨春绢

陪审员　左淑琴

二〇一六年六月十五日

书记员　周策策

附：法律条款

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其规定，但以不超过年利率24%为限。