内蒙古嘉洁燃气有限责任公司与太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民事判决书

（2018）内25民终834号

上诉人(一审被告)：内蒙古嘉洁燃气有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇工业大街南恒业欧玛医用手套厂西。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：**，经世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，经世律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇建设南街88号。

法定代表人：***，职务：经理。

上诉人内蒙古嘉洁燃气有限责任公司（以下简称嘉洁燃气公司）因与被上诉人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司（以下简称宝昌建安公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**燃气公司的委托诉讼代理人**、林东到庭参加诉讼，被上诉人宝昌建安公司经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**燃气公司的上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初838号民事判决；2、裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人基于同一份《加气站土建施工工程合同》向上诉人提起两个诉讼，一个诉讼主张支付旧址施工款，另一个主张新址欠付工程款。被上诉人自称其在旧址施工后又在新址施工，并未签订新的合同，其实质为施工合同的变更。而上诉人已于2015年7月29日聘请内蒙古新广为造价咨询事务所有限责任公司对施工合同约定的建设嘉洁燃气公司天然气站进行了基本建设工程结算审核，被上诉人也予以认可，应视为双方对施工合同的决算。其新址工程款诉讼已经得到支持，被上诉人本案起诉属于重复起诉；二、被上诉人申请司法鉴定，内蒙古广厦项目管理有限公司出具了内新广造鉴字（2018）第001号《工程造价司法鉴定报告》，上诉人认为该报告存在瑕疵，不能证明被上诉人主张工程价款。鉴定机构在没有看到更无法测量所需鉴定工程的情况下，根据被上诉人单方指示确定工程量，进而进行工程造价鉴定，其结论仅仅是一份工程预算书，违背了司法鉴定结合事实，客观公正的原则。被上诉人没有其他证据证明其旧址工程实际施工情况与图纸一致，被上诉人没有完成其举证责任，应当承担不利后果；三、被上诉人诉讼请求中仅列明要求给付旧址工程款，而其申请鉴定过程中将新厂区平整地面也进行了鉴定，一审法院判令上诉人承担旧址和新址工程款，其判决超出了被上诉人一审诉讼请求。

被上诉人宝昌建安公司书面答辩称：上诉人与被上诉人于2012年5月20日双方签订了《加气站土建工程合同》，按照合同约定被上诉人已经完成了基础工程、临建房、道路等建设，由于该站处于学校危险地段，政府要求在安全地段建站，于是变换了新址。由于该站负责人变动频繁，现在的法定代表人对旧址基础工程和新址平整土方工程知道但不详，无法给付此笔工程款，故诉至法院。在法院审理期间，经过双方同意进行了司法评估，上诉人规避法律，浪费司法资源，逃脱给付义务，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。

一审原告宝昌建安公司向一审法院起诉请求：判令被告给付拖欠的旧址工程款226207.00元及按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，本案的诉讼等一切费用由被告承担。

一审判决认定的事实，2013年3月20日原、被告双方签订了”加气站土建施工工程合同”，被告将锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇天然气加气站土建施工工程承包给原告。原告按照合同的约定，完成了旧址基础的施工工程。之后，原告的加气站不在旧址建设了，又选了新址建加气站，原告完成的旧址基础工程不用了，原、被告双方对旧址基础工程未进行结算。到了新址后，原告进行了天然气工程厂区地面硬化前的地面平整施工（挖取土方量），原、被告双方对新址厂区地面平整工程也未进行结算。原告单方对宝昌镇燃气输配工程旧址工程进行了预算，该工程造价为149698.00元，单方对天燃气工程（厂区平整）进行了预算，该工程造价为76509.00元，两项合计为226207.00元。被告对此两项施工工程量及工程造价不予认可，原告于2017年9月26日提出司法鉴定申请，要求对宝昌镇燃气输配工程旧址施工工程造价及天燃气工程厂区平整工程造价进行鉴定。2018年1月13日内蒙古新广厦项目管理有限公司出具了内新广造鉴字2008第001号”太仆寺旗宝昌镇燃气输工程（旧址与新址）工程造价司法鉴定报告”，鉴定结果：太仆寺旗宝昌镇燃气输工程（旧址）工程造价为146423.00元；太仆寺旗宝昌镇燃气输工程（新址）工程造价为64172.00元，两项合计工程造价为210595.00元。2018年3月7日被告以”鉴定报告的鉴定程序违法，报告中所提到的鉴定依据均没有得到被告的认可，现场已经无法辨认，该报告做出的结论没有事实依据，不具有客观真实性”为由提出重新鉴定申请。该院以被告的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，不予准许重新鉴定。

一审判决认为，原、被告双方签订的”加气站土建施工工程合同”合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。按照合同的约定，原告进行了加气站旧址基础的施工。之后在新址，原告进行了天然气工程厂区地面硬化前的地面平整施工（挖取土方量），原、被告双方对旧址基础工程和新址厂区地面平整（挖取土方量）工程未进行结算，而且在”内蒙古嘉洁燃气有限责任公司天然气加气站工程基本建设工程结算审核报告”中，不包括以上两项工程的结算审核。原告按照合同的约定进行了施工，被告应当按照施工的工程量向原告支付相应的工程款，但被告以”原告主张给付旧址工程款的工程量没有得到被告的确认，工程质量也没有经过验收，被告也没有实际使用该旧址工程，原告请求给付旧址的工程款已超过诉讼时效”为由，拒绝向原告支付工程款，被告的行为已构成违约，被告应当给付拖欠原告的工程款，并承担违约责任。该院对原告申请鉴定的”太仆寺旗宝昌镇燃气输工程（旧址与新址）工程造价司法鉴定报告”予以采信，对原告要求被告给付拖欠工程款及利息的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，依此规定被告应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。第十八条第（三）项规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日，视为应付款时间，利息支付时间应从2017年8月19日开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条第三项之规定判决：被告内蒙古嘉洁燃气有限责任公司于该判决生效后十日内给付原告太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司工程款210595.00元，支付逾期付款利息5343.85元，本息合计215938.85元。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款月利率3.625‰，从2017年8月19日起计算至2018年3月18日止，共计7个月，以后利息计算至工程款全部付清为止。如果未按该判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2347.00元(减半收取)，司法鉴定费6000.00元，由被告承担（该判决生效后十日内给付）。

二审审理期间，上诉人**燃气公司提交两份新证据：一、内蒙古自治区*****太仆寺旗（2017）内2527民初744号民事判决书，证明基于施工合同上诉人已经全部履行完毕，不存在欠付工程款的现象。本院认为该份判决书证明上诉人欠被上诉人新址工程款已经履行完毕。二、旧址照片五张、新址照片一张，证明旧址现在已经盖起敬老院，没有鉴定报告里面提及的彩钢房、发电机房基础等。从照片上可以看到没有鉴定基础了，鉴定报告仅依据图纸无法与现状进行印证，其结论仅仅是预算报告的作用。本院认为该份证据只是证明旧址的现状。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复起诉；二、工程造价司法鉴定报告能否作为本案的定案依据；三、一审判决是否超出被上诉人的诉讼请求。

关于第一个争议焦点，依据上诉人提供的内蒙古自治区*****太仆寺旗（2017）内2527民初744号民事判决书，该案审理的是上诉人**燃气公司拖欠被上诉人宝昌建安公司新址工程款，而本案审理的是上诉人**燃气公司拖欠被上诉人宝昌建安公司旧址工程款，故本案不属于重复起诉。上诉人的上诉请求不能成立；

关于第二个争议焦点，在二审审理期间，上诉人提出重新鉴定申请，由于鉴定人在一审庭审时出庭接受质询，对上诉人所提问题已当庭作出答复，且上诉人提出重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故对其重新鉴定申请不予准许；本案是基于一个合同产生了两个工程，即旧址工程和新址工程，在旧址基础工程施工完后，由于施工地址调整，被上诉人又到新址施工，这一客观事实是存在的，为此被上诉人在一审审理期间申请提出对旧址工程造价鉴定，故本院对该工程造价司法鉴定报告对旧址部分的结论予以认可，其可以作为本案定案的依据。上诉人的上诉请求不能成立；

关于第三个争议焦点，被上诉人宝昌建安公司在一审民事诉状中的诉讼请求为：请求人民法院判令上诉人给付拖欠旧址工程款，但在申请司法鉴定时的申请事项中增加了对新厂区平整工程进行司法评估，由于其诉讼请求中没有主张这项权利，且也没有证据证明平整地面的工程量，上诉人对其新址工程款已在另一个案件中履行，故对被上诉人主张的新址平整地面工程款，本院不予支持。上诉人的该项上诉请求本院予以支持。

综上所述，上诉人内蒙古嘉洁燃气有限责任公司的部分上诉请求，本院予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销太仆寺旗人民法院（2017）内2527民初838号民事判决；

二、上诉人内蒙古嘉洁燃气有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司旧址工程款146423.00元（利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从2017年8月19日起计算至工程款全部付清止）。

如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费及司法鉴定费8347.00元，由上诉人内蒙古嘉洁燃气有限责任公司承担5843.00元，由被上诉人太仆寺旗宝昌建筑安装有限责任公司承担2504.00元；二审案件受理费4694.00元，由上诉人内蒙古嘉洁燃气有限责任公司承担3286.00元，由被上诉人太仆寺旗宝昌建筑安装有限责任公司承担1408.00元。

本判决为终审判决。

审判长潘立华

审判员****

审判员*剑飞

二〇一八年六月二十一日

书记员**洁

附：法律条款

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。??当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

?第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；??

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。