某某与太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司、太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内25民终1032号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月5日出生，汉族，河北省张北县人，现住河北省张北县。

委托诉讼代理人：史广利，河北国器律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇解放大街。

法定代表人：王镌，董事长。

委托诉讼代理人：崔振民，法顾。

委托诉讼代理人：ＸＸ军，职员。

原审第三人：太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司。住所地内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇国防路。

法定代表人：魏国民，董事长。

委托诉讼代理人：马斌，法顾。

上诉人***因与上诉人太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司（以下简称鑫元公司）、原审第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人史广利，上诉人鑫元公司及其委托诉讼代理人崔振民、ＸＸ军，原审第三人建安公司委托诉讼代理人马斌到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判增加鑫元公司所欠***的工程款，并相应增加应付利息；2、由鑫元公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：㈠原审判决查明涉案工程的备案中标合同价款，却以莫须有的理由未按该价款计算工程款。***承包的工程挂靠于宝昌建安公司进行的施工，宝昌建安公司对涉案标的工程所作的相关行为对***具有法律约束力，中标价款对双方亦有法律约束力，故应以中标价计算本案工程款；㈡原审判决以《工程造价鉴定意见书》作为裁判依据，但在具体计算变更增加工程价款时，有的部分却未依据该《意见书》进行工程价款认定。对基础变更增加部分采纳了《意见书》的造价115064元。对增加阁楼工程未采纳《意见书》的造价188.78188万元。对其他争议变更部分原审法院采纳鑫元公司认可的30万元；㈢原审判决在其事实部分列明了***所垫付的款项，在却未计入判决主文。综上，原审判决存在上述诸多错误，严重损害了***的合法权益。

鑫元公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并经审理后作出公正判决。事实与理由：㈠根据规划和图纸1-2号均设有阁楼，合同中未约定阁楼属建筑面积，更未对阁楼价款进行约定。原审法院按住宅楼每平米900元结算工程款不正确。考虑当时的人工、材料价格过高，鑫元公司已按阁楼部分补助一半面积结算，其他三个施工队以此结清了工程款；㈡对变更增加的工程量经过协商，鑫元公司一次性已给付工程款为30万元，该款项包括基础变更增加部分和所有没有签单增减部分。原审法院不应在判决给付***115064元的工程款；㈢原审法院未判决***应承担的维修费是不正确的。㈣鑫元公司与***对工程款已进行了结算，***给鑫元公司的保证书中明确认可已不欠工程款。原审法院未采信该证据导致基本事实不清。

建安公司述称，同意***的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令鑫元公司给付拖欠工程款暂定200万元（具体数额工程造价鉴定完毕确定）；2、判令鑫元公司给付拖欠工程款利息（从工程竣工验收之日起算，按银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费用由鑫元公司承担。

一审法院认定事实：2010年5月25日，案外人李明承包了鑫元公司开发的太仆寺旗享阳小区1#、2#商住楼工程，并签订《建筑工程施工合同》。2011年3月24日，李明将工程整体转让给***，***与鑫元公司于同年4月8日签订《补充合同》。同年4月14日，***以建安公司第二十项目部与建安公司、鑫元公司签订挂靠《协议》。之前，2010年7月25日鑫元公司与建安公司签订的已进行了备案的《建设工程施工合同》约定，1#、2#商住楼合同价款：图纸设计面积不包括地下室及阁楼面积，单方造价850元/平方米；结算方式：按合同价款一次性包死，若有变更按实际发生量经甲方确认进行增减；开工时间为2010年6月10日，竣工时间为2010年11月20日；付款方式：主体工程完工后付到主体楼实际工程量的65%，其余按照施工大合同进行决算，安装工程及装修工程完工后进行竣工验收，验收合格后结清剩余工程款。另，《补充合同》约定，对原合同承包价格850.00元/平方米进行上调，住宅楼价格上调至900.00元/平方米，商业楼价格上调至1040.00元/平方米，其中框架部分1200.00元/平方米（另算），确定竣工时间为2011年7月31日；付款方式：在三层封顶后支付承包总价款的25%，六天内付清（主体封顶付款不包括坡屋顶和阁楼）等条款。

合同签订后，***组织人员进场施工，并于2012年9月17日竣工验收交付使用。享阳小区1#、2#楼住宅楼、商业楼建筑总面积为8134.65平方米，其中，住宅楼建筑面积为6292.98平方米，商业楼建筑面积为1841.67平方米；阁楼建筑面积为1075.76平方米。施工中，***承认鑫元公司支付工程款为841.6613万元。

审理中，***提出工程造价鉴定申请，内容为”工程变更增加部分、两层底商部分、两层框架部分”。内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出的内众焱（锡）鉴字第15005号《工程造价鉴定意见书》结论为，1、甲乙双方都认可和甲方不认可乙方认可的1#、2#商住楼变更增加部分工程造价为199.3252万元，其中：甲乙双方都认可的工程造价为19192元（基础变更增加部分），甲方不认可乙方认可的工程造价为1974060元（阁楼工程造价为187.8188万元、基础换填土工程造价为95872元）；2、由施工方提供，甲乙双方均未签字盖章认可，施工方申请的内容（工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张中的内容），鉴定机构依据施工图纸和计算规范有关规定对能够计算的内容进行了计算，不能计算的内容甩项，此项工程造价为434665元，两项合计242.7917万元。

***自行依据备案《建设工程施工合同》和《鉴定意见书》得出住宅楼（不包括阁楼）、商业楼价款为870.7410万元，变更增加（包括阁楼）项价款为242.7917万元，减去已付款项差额为2696428.60元，此款属鑫元公司应付欠款。鑫元公司认为，其已不欠***工程款，而且还多支付了款项。依据是《补充合同》的约定，***承建的1#楼、2#商住楼总建筑面积8134.65平方米，住宅楼价款566.3682万元、商业楼工程价款为2017778.40元，阁楼工程补助484092元、变更增加部分工程款300000元，工程总造价8465552.40元，已支付了工程款872.4492万元，多支付给***款项258939.60元。

另查明，鑫元公司向法庭提供了142张工程付款单、收款收据及收条，合计工程款为886.0422万元。***对编号为53号、56号、126-142号共19张收条合计217193元工程款及维修费不予认可。经核对，***认可编号为56号的收条扶手、护栏、大理石工程款135750元与54号、55号、57号工程付款单重复，但是计算支付工程款时未计算在内。鑫元公司要求***承担除56号收条工程款135750元以外的其他维修费81443元，鑫元公司认为已通知***要求维修不合格工程，***拒绝维修，故另找其他施工队进行的维修，***应当承担工程维修费。一审法院认为，”没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，鑫元公司与李明所签订的《建设工程施工合同》为无效合同，***与鑫元公司签订的《补充合同》亦为无效合同。但是，鉴于该工程由***施工完毕并已交付使用，鑫元公司应当给付***的变更增加项工程款。鉴于建安公司未实际参与涉案工程的经营及工程款的支付，***所有已支付的工程款均是直接在鑫元公司处支取，***亦未主张由建安公司给付工程款，所以建安公司不承担给付工程款的责任。该案争议焦点问题之一是，鑫元公司是否拖欠***变更增加项的工程款问题。***认为，《补充合同》与备案《合同》价款不一致，应当以备案合同单价作为结算工程款的依据。***依据备案《建设工程施工合同》和《鉴定意见书》计算出住宅楼单价974.62元/平米、商业楼单价1372.49元/平米，主张鑫元公司拖欠工程款2696428.60元。鑫元公司认为，以双方原合同承包上调后的住宅楼900元/平米、商业楼1040元/平米、框架部分1200元/平米，已多付给***工程款258939.60元。该院认为，鑫元公司与建安公司签订的备案《建设工程施工合同》是其为了使违法使用无资质的施工队进行施工表面合法化而采取的一种形式，此合同并非是真正的经过中标的备案合同，不是经过中标的备案合同，是不能作为工程款的结算依据。建安公司也承认他与***是挂靠关系。另，***计算出住宅楼和商业楼的单价，所依据的建筑面积平米数，是鑫元公司提供的图纸设计建筑面积平米数，而不是测绘公司实际测绘的建筑面积平米数。***以备案《建设工程施工合同》的价款和图纸设计建筑面积平米数作为结算涉案工程价款的依据，理由不成立，该院不予支持。该案争议焦点问题之二是，***变更增加项的工程款如何结算的问题。***认为，《鉴定意见书》合法有效，应当作为裁判依据，三项合计242.7917万元应由鑫元公司给付***。鑫元公司认为，双方合同约定的图纸设计面积不包括地下室及阁楼面积，阁楼不算建筑面积，但公司与各施工队协商确定补助一半，即阁楼部分补助484092元，及变更增加部分工程款给付300000元。该院认为，双方在《补充合同》中已约定住宅楼价格900元/平方米，图纸设计面积包括阁楼面积,阁楼属建筑面积，建筑面积应当以测绘公司测绘的面积为计算依据，鑫元各公司未提供测绘公司测绘的阁楼建筑面积，阁楼面积应当以***提供的图纸面积1200.58/平米为计算依据，阁楼部分工程款应当参照合同约定的住宅楼价格900元/平方米予以结算。1#、2#商住楼基础变更增加部分因未约定价格，”地基验槽记录”证明地基部分工程变更，地槽底有上水管和废弃菜窖，须用砂夹石进行换填彻底清除到原状土层上，有岩土工程师的签字，鑫元公司应当依据《工程造价鉴定意见书》鉴定的造价意见予以结算。关于甲、乙双方均未签字盖章认可，施工方申请的内容（工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张中的内容），以此内容作出的工程造价不能作为涉案工程价款的结算依据，因为工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张共十五项，只有施工单位***自己的签字，建设单位、设计单位、监理单位均无签字或盖章，除”屋顶平面烟道、风道出屋面做法的要求”和”技术核定通知”有被告的盖章，”设计变更补充通知单（阳台侧栏板详图）”有设计院的盖章外，其他均无被告签字或盖章，此内容的变更增加部分鑫元公司给付***300000元工程款，应当是支付合理的价款。依据合同的约定和鑫元公司提供的测绘面积计算，***承建的1#楼、2#住宅楼工程价款为566.3682万元，商业楼工程价款为2017778.40元，合计为7681460.40元，阁楼工程价款为108.0522万元。根据《鉴定意见书》1#、2#商住楼基础变更增加部分工程价款为115064元，鑫元公司给付其他变更增加部分工程款为300000元，享阳小区1#楼、2#商住楼应付总工程价款为9177046.40元，鑫元公司已支付***工程款864.3229万元，鑫元公司还应当支付***工程款533817.40元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：一、原告***与被告太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同补充合同》、被告太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司与李明所签订的《建设工程施工合同》为无效合同；二、被告太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款533817.40元。利息自2012年9月17日起计算至2016年3月16日共计42个月，利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.9‰计算，共计154700.28元，两项合计688517.68元。以后利息计算至工程款全部付清之日止；三、第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司不承担给付工程款的责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元、鉴定费16567.50元，原告承担75%即承担30125.50元，被告承担25%即承担10042元。

二审中，当事人没有提交新的证据，针对工程款是否进行过结算焦点问题，鑫元公司向原审法院提交的2013年12月12日由***向鑫元公司出具的”保证书”，该据载明”今从广开鑫元房地产开发公司支现金陆万元整，用于支付材料款（顶车库1个）注1#2#楼工程款剩余32200元整，其中27800元由公司多付工程款，***保证处理完此项工程款后，再来结算签字，注：（所有工程款全部付清）以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系。二审庭审，***主张出具该证据是因被执行急需钱，当时是被胁迫的，但无证据佐证其所述事实。原审法院在判决书中就”保证书”的采信问题未作任何表述，导致认定部分事实不清。

本院本院对事实和证据的分析与认定。分公司，分公司，认为，鑫元公司与李明签订的《建筑工程施工合同》，受让人***与鑫元公司就此签订的《补充合同》，及鑫元公司为各承包方依托的被挂靠人建安公司，并与其签订的备案总承包《建设工程施工合同》，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属无效合同。对此，双方当事人均应承担相应的过错责任。原审法院认定合同无效，并无不当，予以确认。涉案争议的主要焦点是，双方是否进行了工程款的结算，***为之诉求能否成立。

首先，关于工程款的结算问题。依据鑫元公司所举”保证书”记载的”***保证处理完此项工程款后，再来结算签字，注：（所有工程款全部付清）以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系。”，就此可印证***在向鑫元公司作出承诺时双方对工程进行过汇总与结算，否则其不可能随意确认剩余款项并将此记载于保证书内。庭审，***辩称当时处于胁迫下所为，但又无证据佐证所要反驳的事实，同时亦未向法院提出撤销之诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条的规定，该保证书不仅有效，而且可作为双方已结算工程款的依据，予以采信。原审法院对该证据不作采信与否的认定，属漏审证据，应予纠正。

其次，关于诉求能否成立问题。***以《备案合同》约定价、《鉴定意见书》结论、自算阁楼造价，以此要求鑫元公司重新结算给付其剩余工程款2696428.60元。经查实，《备案合同》属鑫元公司为发包行为的合法化，由其牵头与建安公司签订的6栋楼《总承包施工合同》，而非李明以建安公司名义与鑫元公司实施的上述签约行为，且双方实际履行的亦非该合同。本案，虽然存在两个《施工合同》，但不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形；关于阁楼价款与计取事项，保证书中确认的结算结果涵盖了该项内容，***再以自报价187.8188万元要求重新结算，于法无据；关于变更增加项目，根据申请鉴定范围”工程变更增加部分、两层底商部分、两层框架部分”，***申请的前项内容，对此”鉴定意见”是在双方争议项目未确定下作出的结论，不符合直接采信条件，且保证书中同样涵盖了该项目。而后两项内容超出了双方已有固定价的约定，其要求重新鉴定，于法无据。据此，***要求对涉案工程重审进行结算，并给付其剩余工程款2696428.60元，证据不足，本院不予支持。鑫元公司以《保证书》反驳已结算事实与结果成立，本院予以支持。原审法院对”保证书”证据不作采信与否的认定，判决鑫元公司给付***剩余工程款533817.40元及利息154700.20元，属认定事实不清，证据不足，予以纠正。

第三，关于工程维修问题。鑫元公司上诉主张的维修费，属本案反驳事项。鉴于，***所主张的诉求依据不足，本院未予支持，其反驳事项亦应当另行解决。

综上，鑫元公司的上诉请求成立，予以支持；***的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第一项、第三项；

二、撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第二项；

三、变更内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第四项为，驳回上诉人***的诉讼请求。

一案案件受理费23600元，鉴定费16567.50元，二审案件受理费鑫元公司预交10685.18元、***预交17700元，以上共计68552.18元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖有才

审　判　员　　娜日苏

代理审判员　　程鹏皎

二〇一六年十月十一日

书　记　员　　陈墨颖

附：

1、《中华人民共和国民法通则》第五十七条”民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”；

2、《中华人民共和国合同法》第六条”当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”；

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；”；

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。