某某与太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司建设工程施工合同再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内民再151号

再审申请人（一审原告、二审上诉人)：***，男，***年5月5日出生，汉族，个体户，住河北省张北县。

委托诉讼代理人：王晓琴，内蒙古蒙中律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人)：太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇解放大街。

法定代表人：王镌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘青山，内蒙古远舰律师事务所律师。

一审第三人：太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区太仆寺旗宝昌镇国防路。

法定代表人：魏国民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马斌，该公司办公室主任。

再审申请人***因与被申请人太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司（简称鑫元公司）、一审第三人太仆寺旗宝昌建筑安装工程有限责任公司（简称宝昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2016)内25民终1032号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月29日作出（2017）内民申1149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人王晓琴，被申请人鑫元公司的委托诉讼代理人刘青山，一审第三人宝昌公司的委托诉讼代理人马斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一、二审判决，改判鑫元公司给付尚欠工程款2696428元及利息（从2012年9月17日竣工之日起至实际给付之日止，利息按照同期银行贷款利率计算）。主要理由：（一）原审认定事实不清。二审法院仅依据鑫元公司提交的《保证书》作为双方结算工程款的依据，判决驳回***的诉讼请求是错误的。本案事实是***作为实际施工人，承建享阳小区的1#、2#商住楼价款为8707410.6元，建筑面积8139.73平方米(其中住宅楼建筑面积为***93.7平方米，商业楼建筑面积为1946.03平方米),上述内容未包括1075.76平方米阁楼面积。本案应该依据宝昌公司与鑫元公司签订的《建设工程施工合同》及《工程造价鉴定意见书》为定案依据，应该以住宅楼单价为974.62元/平方米，商业楼单价为1372.49元/平方米为计算依据，住宅楼和商业楼的价款为8707410.6元。一审中***向法院提出鉴定工程造价的申请，鑫元公司也因其未向***支付工程款而同意鉴定，内众焱（锡）鉴字第15005号《工程造价鉴定意见书》结论为：1#、2#商住楼变更增加部分工程造价为1993252元；其中双方都认可的工程造价为19192元(基础变更增加部分)。鑫元公司不认可***认可的工程造价为1974060元（阁楼工程造价为1878188元，基础换填土工程造价为95872元）。***根据工程洽商记录技术核定联系单的内容计算，此项工程造价为434665元，三项合计2427917元。鑫元公司对基础变更增加部分19192元欠工程款的事实认可，证明鑫元公司尚欠***工程款未结清，由此计算出阁楼的工程款及变更增加的工程款至今未给付。***向鑫元公司交付涉案工程，鑫元公司己经使用入住，鑫元公司也从未向***提出过维修事宜，所以鑫元公司应该向***支付尚欠2696428元工程款。具体计算方法是8707410.6元+2427917元+2500元（代缴用电保证金）+23000元（开工垒院墙及购材料费）+3万元（垒变压器台费用）=11190827.6元，核减已付工程款包括税金8494399元，尚欠2696428元工程款。因鑫元公司逾期给付工程款的行为己经构成违约，应该支付占用工程款期间的利息，利息应该按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。（二）原审法院采信证据不当，适用法律错误。原审法院对宝昌公司与鑫元公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题未进行判决，属漏判应予纠正。二审法院依据《保证书》作为定案依据，认定该保证书可作为双方己结算工程款的依据无事实与法律依据。该《保证书》系单方允诺，只是针对案外人向鑫元公司索要材料款时的承诺，同时该《保证书》承诺的事情不一致，相互矛盾，前部分是***保证处理完此项工程款后，再来结算签字，仅指处理完这些被执行的事宜后，再来结算工程款；后面的备注“所有工程款全部付清”是鑫元公司工作人员书写。写保证书是因为2013年12月12日在韩秀莲诉***材料款案执行中使用的，目的是让***承诺将己欠的材料款结清，而不是本案***与鑫元公司的工程款全部结清，仅用一个车库抵260余万元是不符合常理的。且鑫元公司在原审庭审中未出示结清260余万元工程款的相关票据、财务账单等证据，二审法院仅以《保证书》作为结算和判决依据明显错误。

鑫元公司答辩称，（一）二审判决认定事实清楚。《保证书》有***签字按印，***承诺并保证工程款已经进行过结算，双方确认截止出具保证书之日，剩余32200元工程款未支付。《保证书》记载的是***实际施工的全部工程款，是双方关于工程款已结算的真实意思表示，可以作为定案依据。第一，《保证书》对双方具有约束力，《保证书》显示的结算结果涵盖了包括阁楼及变更增加等全部涉案工程，现***反悔要重新结算工程款，违反《保证书》的约定内容。备案合同是鑫元公司与宝昌公司签订6栋楼的《总承包合同》，涉案1#、2#两栋楼承包合同的承包主体与备案合同不一致，双方当事人履行的是关于1#、2#楼的《建设工程施工合同》及补充合同，而非备案合同，且涉案工程也非经招投标订立的合同，不能适用司法解释有关黑白合同的规定。第二，鉴定意见不应作为涉案工程的结算依据。涉案工程已经结算，不需要重新鉴定工程造价。合同约定按固定单价结算方式，住宅每平米900元，商业部分每平米1040元(其中框架部分每平米1200元)，而鉴定机构适用定额重新组价明显错误，且在***没有证据证明争议部分实际发生的情况下，该鉴定意见不应采信。第三，***自行计算阁楼价款没有事实及法律依据，《保证书》已经包含了该项内容。按照***计算的结果，阁楼每平米单价达到1746元，比合同约定的商业中框架部分l200元都要高546元，阁楼的建安成本要远远低于住宅及商业主体的建安成本。且阁楼在签订合同时应当包含在主体施工范围内，不再单独计算面积。双方在结算工程款过程中，考虑到***的资金情况，双方同意阁楼按照l075.76平方米工程量结算补偿给施工方，每平米按住宅价的一半450元，共计484092元，且***已经收到了该部分工程款。第四，关于变更增加部分，《保证书》已经包含了该项内容。鉴定意见重新组价超出双方合同约定的固定单价，且***关于变更工程量没有发包方的签证单或其他签字认可的证据，不应采信。（二）二审法院证据采信正确，适用法律正确。***没有相关证据证实其主张，认为原审法院适用法律确实错误的理由不能成立。

宝昌公司庭审答辩称，鑫元公司与宝昌公司签订《建设工程施工合同》，宝昌公司与***是挂靠关系，***作为该工程的项目经理，对该工程的组织施工、材料的购置及工程质量等债权负责，独立承担责任。宝昌公司未参与涉案工程的经营、管理及工程款的支付，***已领取的工程款是鑫元公司直接支付的，宝昌公司不承担涉案工程的技术、质量、经济责任，工程款的结算是在***和鑫元公司双方之间进行，对于是否拖欠工程款宝昌公司不知情，也与我方无关。

***向一审法院起诉请求:判令鑫元公司给付拖欠工程款暂定200万元（具体数额工程造价鉴定完毕确定）及利息（从工程竣工验收之日起算，按银行同期贷款利率计算）；诉讼费由鑫元公司承担。一审法院认定事实：2010年5月25日，案外人李明承包了鑫元公司开发的太仆寺旗享阳小区1#、2#商住楼工程，并签订《建筑工程施工合同》。2011年3月24日，李明将工程整体转让给***，***与鑫元公司于同年4月8日签订《补充合同》。同年4月14日，***以宝昌公司第二十项目部与宝昌公司、鑫元公司签订挂靠《协议》。之前，2010年7月25日鑫元公司与宝昌公司签订已进行备案的《建设工程施工合同》约定，1#、2#商住楼合同价款：图纸设计面积不包括地下室及阁楼面积，单方造价850元/平方米；结算方式：按合同价款一次性包死，若有变更按实际发生量经甲方确认进行增减；开工时间为2010年6月10日，竣工时间为2010年11月20日；付款方式：主体工程完工后付到主体楼实际工程量的65%，其余按照施工合同进行决算，安装工程及装修工程完工后进行竣工验收，验收合格后结清剩余工程款。《补充合同》约定对原合同承包价850元/平方米进行上调，住宅楼价格上调至900元/平方米，商业楼价格上调至1040元/平方米，其中框架部分1200元/平方米（另算），确定竣工时间为2011年7月31日；付款方式：在三层封顶后支付承包总价款的25%，六天内付清（主体封顶付款不包括坡屋顶和阁楼）等条款。合同签订后，***组织人员进场施工，并于2012年9月17日竣工验收交付使用。享阳小区1#、2#住宅楼、商业楼建筑总面积为8134.65平方米，其中，住宅楼建筑面积为6292.98平方米，商业楼建筑面积为1841.67平方米；阁楼建筑面积为1075.76平方米。施工中，***承认鑫元公司支付工程款为8416***3元。审理中，***提出工程造价鉴定申请，内容为“工程变更增加部分、两层底商部分、两层框架部分”。内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出的内众焱（锡）鉴字第15005号《工程造价鉴定意见书》，结论为，1.甲乙双方都认可和甲方不认可乙方认可的1#、2#商住楼变更增加部分工程造价为1993252元，其中：甲乙双方都认可的工程造价为19192元（基础变更增加部分），甲方不认可乙方认可的工程造价为1974060元（阁楼工程造价为1878188元、基础换填土工程造价为95872元）；2.由施工方提供，甲乙双方均未签字盖章认可，施工方申请的内容（工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张），鉴定机构依据施工图纸和计算规范有关规定对能够计算的内容进行了计算，不能计算的内容甩项，此项工程造价为434665元，两项合计2427917元。***自行依据备案的《建设工程施工合同》和《鉴定意见书》得出住宅楼（不包括阁楼）、商业楼价款为8707410元，变更增加项（包括阁楼）价款为2427917元，减去已付款项差额为2696428.6元，此款属鑫元公司应付欠款。鑫元公司认为，其已不欠***工程款，而且还多支付了款项。依据是《补充合同》约定***承建1#、2#商住楼总建筑面积8134.65平方米，住宅楼价款5663682元、商业楼价款2017778.4元，阁楼工程补助484092元、变更增加部分工程款30万元，工程总造价8465552.4元，已支付工程款8724492元，多支付给***款项258939.6元。另查明，鑫元公司向法庭提供了142张工程付款单、收款收据及收条，合计工程款为8860422元。***对编号为53号、56号、126-142号共19张收条合计217193元工程款及维修费不予认可。经核对，***认可编号为56号的收条扶手、护栏、大理石工程款135750元与54号、55号、57号工程付款单重复，但是计算支付工程款时未计算在内。鑫元公司要求***承担除56号收条工程款135750元以外的其他维修费81443元，鑫元公司认为已通知***要求维修不合格工程，***拒绝维修，故另找其他施工队进行维修，***应当承担工程维修费。一审法院认为，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，鑫元公司与李明签订的《建设工程施工合同》为无效合同，***与鑫元公司签订的《补充合同》亦为无效合同。但是，鉴于该工程由***施工完毕并已交付使用，鑫元公司应当给付***变更增加的工程款。鉴于宝昌公司未实际参与涉案工程经营及工程款支付，***所有已支付的工程款均是直接在鑫元公司处支取，***亦未主张由宝昌公司给付工程款，所以宝昌公司不承担给付工程款的责任。该案争议焦点问题之一，鑫元公司是否拖欠***变更增加项的工程款问题。***认为，《补充合同》与备案合同价款不一致，应当以备案合同单价作为结算工程款的依据。***依据备案《建设工程施工合同》和《鉴定意见书》计算出住宅楼单价974.62元/平方米、商业楼单价1372.49元/平方米，主张鑫元公司拖欠工程款2696428.6元。鑫元公司认为，以双方原合同承包上调后的住宅楼900元/平方米、商业楼1040元/平方米、框架部分1200元/平方米，已多付***工程款258939.6元。该院认为，鑫元公司与宝昌公司签订备案《建设工程施工合同》是其为了使违法使用无资质的施工队进行施工表面合法化而采取的一种形式，此合同并非是真正经过中标的备案合同，不是经过中标的备案合同，不能作为工程款结算依据。宝昌公司也承认其与***是挂靠关系。另，***计算出住宅楼和商业楼的单价，所依据的建筑面积平米数是鑫元公司提供图纸设计建筑面积平米数，而不是测绘公司实际测绘的建筑面积平米数。***以备案《建设工程施工合同》的价款和图纸设计建筑面积平米数作为结算工程价款的依据，理由不成立，不予支持。该案争议焦点问题之二，***变更增加项的工程款如何结算的问题。***认为《鉴定意见书》合法有效，应当作为裁判依据，三项合计2427917元应由鑫元公司给付***。鑫元公司认为，双方合同约定的图纸设计面积不包括地下室及阁楼面积，阁楼不算建筑面积，但公司与各施工队协商确定补助一半，即阁楼部分补助484092元，变更增加部分工程款给付30万元。该院认为，双方在《补充合同》中已约定住宅楼价格900元/平方米，图纸设计面积包括阁楼面积,阁楼属建筑面积，建筑面积应当以测绘公司测绘的面积为计算依据，鑫元公司未提供测绘公司测绘的阁楼建筑面积，阁楼面积应当以***提供的图纸面积1200.58平方米为计算依据，阁楼部分工程款应当参照合同约定的住宅楼价格900元/平方米予以结算。1#、2#商住楼基础变更增加部分因未约定价格，“地基验槽记录”证明地基部分工程变更，地槽底有上水管和废弃菜窖，须用砂夹石进行换填彻底清除到原状土层上，有岩土工程师的签字，鑫元公司应当依据《鉴定意见书》的造价意见予以结算。关于甲、乙双方均未签字盖章认可，施工方申请的内容（工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张中的内容），以此内容作出的工程造价不能作为涉案工程价款的结算依据，因为工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张15项，只有施工单位***自己的签字，建设单位、设计单位、监理单位均无签字或盖章，除“屋顶平面烟道、风道出屋面做法的要求”和“技术核定通知”有鑫元公司的盖章，“设计变更补充通知单（阳台侧栏板详图）”有设计院的盖章外，其他均无鑫元公司签字或盖章，此内容的变更增加部分鑫元公司给付***30万元工程款，应当是支付合理价款。依据合同约定和鑫元公司提供的测绘面积计算，***承建的1#、2#住宅楼工程价款为5663682元，商业楼工程价款为2017778.4元，合计为7681460.4元，阁楼工程价款为1080522元。根据《鉴定意见书》1#、2#商住楼基础变更增加部分工程价款为115064元，鑫元公司给付其他变更增加部分工程款为30万元，享阳小区1#、2#商住楼应付总工程价款为9177046.4元，鑫元公司已支付***工程款8643229元，鑫元公司还应当支付***工程款533817.4元。一审法院判决：一、***与鑫元公司签订的《建设工程施工合同补充合同》、鑫元公司与李明签订的《建设工程施工合同》为无效合同。二、鑫元公司于本判决生效后十日内给付***工程款533817.4元，利息自2012年9月17日起计算至2016年3月16日共计42个月，利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率6.9‰计算，共计154700.28元，两项合计688517.68元；以后利息计算至工程款全部付清之日止。三、宝昌公司不承担给付工程款的责任。四、驳回***的其他诉讼请求。

***、鑫元公司均不服一审判决，***上诉请求：撤销原判，依法改判增加鑫元公司所欠***的工程款，并相应增加应付利息。鑫元公司上诉请求：撤销一审判决，经审理后作出公正判决。二审中，当事人没有提交新的证据，针对工程款是否进行过结算的焦点问题，鑫元公司向原审法院提交的2013年12月12日由***向鑫元公司出具的保证书，载明“今从广开鑫元房地产开发公司支现金陆万元整，用于支付材料款（顶车库1个）注1#、2#楼工程款剩余32200元整，其中27800元由公司多付工程款，***保证处理完此项工程款后，再来结算签字，注：（所有工程款全部付清）以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系。”二审法院认为，鑫元公司与李明签订的《建筑工程施工合同》，***与鑫元公司签订的《补充合同》，及鑫元公司为各承包方依托的被挂靠人宝昌公司，并与其签订的备案总承包《建设工程施工合同》，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，属无效合同。对此，双方当事人均应承担相应的过错责任，原审法院认定合同无效并无不当。涉案争议的主要焦点双方是否进行工程款结算，***诉求能否成立。首先，关于工程款结算问题。依据鑫元公司所举《保证书》记载的“***保证处理完此项工程款后，再来结算签字，注：（所有工程款全部付清）以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系”，可印证***在向鑫元公司作出承诺时双方对工程进行过汇总与结算，否则其不可能随意确认剩余款项并将此记载于保证书内。庭审中***辩称当时处于胁迫下所为，但又无证据佐证所要反驳的事实，同时亦未向法院提出撤销之诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定，该保证书不仅有效，而且可作为双方已结算工程款的依据，予以采信。原审法院对该证据不作采信与否的认定，属漏审证据，应予纠正。其次，关于诉求能否成立问题。***以备案合同约定价、《鉴定意见书》结论自算阁楼造价，以此要求鑫元公司重新结算给付其剩余工程款2696428.6元。经查实，备案合同属鑫元公司为发包行为的合法化，由其牵头与宝昌公司签订的6栋楼总承包施工合同，而非李明以宝昌公司名义与鑫元公司实施的上述签约行为，且双方实际履行的亦非该合同。本案中虽然存在两个《施工合同》，但不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。关于阁楼价款与计取事项，《保证书》中确认的结算结果涵盖了该项内容，***再以自报价1878188元要求重新结算于法无据。关于变更增加项目，根据申请鉴定范围“工程变更增加部分、两层底商部分、两层框架部分”，***申请的前项内容，对此鉴定意见是在双方争议项目未确定下作出的结论，不符合直接采信条件，且《保证书》同样涵盖了该项目。而后两项内容超出了双方已有固定价的约定，其要求重新鉴定于法无据。据此，***要求对涉案工程重审进行结算，并给付其剩余工程款2696428.6元证据不足，不予支持。鑫元公司以《保证书》反驳已结算事实与结果成立，予以支持。原审法院对《保证书》证据不作采信与否的认定，判决鑫元公司给付***剩余工程款533817.4元及利息认定事实不清，证据不足，予以纠正。第三，关于工程维修问题。鑫元公司上诉主张的维修费属本案反驳事项。鉴于***所主张的诉求依据不足，不予支持，其反驳事项应当另行解决。二审判决：一、维持内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第一项、第三项；二、撤销内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第二项；三、变更内蒙古自治区太仆寺旗人民法院（2014）太民二初字第23号民事判决第四项，驳回***的诉讼请求。一案案件受理费23600元，鉴定费16567.5元，二审案件受理费鑫元公司预交10685.18元、***预交17700元，以上共计68552.18元，由***负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中当事人没有提交新证据，双方当事人主要对《保证书》能否证明工程款已经结算存在争议。二审庭审中***主张出具该证据是因当时被执行急需钱，保证书内容是鑫元公司负责人书写，由***签字，但保证书中的“***保证处理完此项工程款后再来结算签字”，当时并没有“签字”二字，且从“签字”开始到“保证人”的两行字是对方后补的，即“签字，注：（所有工程款全部付清）以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系”是在***签字之后对方补的。鑫元公司否认上述内容是后补的，认为《保证书》证明双方已经结算了工程款。经庭审进一步核实，双方对***施工1#、2#楼工程造价并未确定过，双方一直对工程面积有争议，一审是依照开发商提供房产局测绘报告计算，***认为应该按照图纸计算；双方对变更增加工程量及阁楼的造价有争议，***提出鉴定后，鑫元公司同意鉴定，足以证明双方对工程整体造价并未结算。庭审后，鑫元公司提交了《保证书》原件，从原件看“签字”两字的字迹深浅与保证书上的其他内容不一样。因此，《保证书》内容不能证明双方工程款已经进行结算的事实。此外，双方对《鉴定意见书》出具的结论有争议，该鉴定意见应结合本案的基本事实以及其他证据进行综合认定。本院再审查明的事实与原审查明的其他事实一致。

本院再审认为，经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：***与鑫元公司是否对工程款进行结算？鑫元公司应否给付***尚欠工程款及尚欠工程款数额？

(一)关于***与鑫元公司是否对工程款进行结算的问题。2013年12月12日，***向鑫元公司出具《保证书》，***申请再审主张出具《保证书》是因韩秀莲诉***材料款案执行中使用的，目的是让***承诺将己欠的材料款结清。况且该《保证书》中从“签字”两字开始，至“无任何关系”,均是鑫元公司张振辉后补的。本院认为，从《保证书》的主要内容看，该保证书写明是“支现金陆万元整，用于支付材料款”，同时载明“***保证处理完此项工程款后，再来结算签字”，该内容证明当时双方对工程款并未结算。“以后所欠材料款与广开鑫元房地产开发有限公司无任何关系”是指对外的材料款结算，而不是指***与鑫元公司对涉案工程款己经全部结清。本案合同双方对***施工1#、2#楼工程造价并未确定过，双方一直对工程面积、变更增加工程量及阁楼的造价持有争议，在工程完工并交付使用后，双方没有竣工结算，至今没有双方已经对工程款结算完毕进行签字确认的相应证据，二审法院仅以《保证书》认定双方工程款已经结算清楚与案件基本事实不符，故***再审主张二审法院依据《保证书》认定双方就工程款事宜已经结算，鑫元公司已经履行了给付工程款义务是错误的理由，本院应予支持。

（二）关于鑫元公司应否给付***尚欠工程款及尚欠工程款数额问题。鑫元公司与李明签订的《建设工程施工合同》及***与鑫元公司签订的《补充合同》为无效合同，但鉴于该工程由实际施工人***施工完毕，况且工程已经交付使用，鑫元公司应当给付***尚欠工程款。关于尚欠工程款数额，包括以下问题：

一是关于涉案工程建筑面积及单价问题。***认为《补充合同》与备案合同约定价款不一致，应当以备案合同约定的单价结算工程款的理由不能成立。宝昌公司与***是挂靠关系，备案《建设工程施工合同》是鑫元公司与宝昌公司签订的，该合同不是经过中标的备案合同，不能作为***与鑫元公司结算工程款的依据。***主张的平米数是鑫元公司提供的图纸设计建筑面积平米数，不是测绘公司实际测绘的建筑面积平米数，建筑面积应当以测绘公司测绘的面积为准。因此，***以备案《建设工程施工合同》的价款和图纸设计建筑面积平米数作为结算涉案工程造价的依据，本院不予支持。一审法院依据《补充合同》的约定和鑫元公司提供的测绘面积，计算***承建的1#、2#住宅楼工程价款为5663682元，商业楼工程价款为2017778.4元，合计为7681460.4元并无不当。

二是关于阁楼部分工程量及造价的计算问题。***认为《鉴定意见书》合法有效，对增加阁楼工程应采信意见书作出的造价1887818元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”因鉴定机构是按照定额计算阁楼造价并出具结论，一审法院基于本案双方在《补充合同》中已约定住宅楼价格900元/平方米，图纸设计面积包括阁楼面积,阁楼属建筑面积的事实，参照双方约定住宅楼价格900元/平方米计算阁楼造价有事实及法律依据，故***主张增加阁楼工程的造价应为1887818元不予支持。阁楼面积应当以测绘公司测绘的面积为计算依据，一审法院在审理查明认定阁楼建筑面积为1075.76平方米，单价参照合同约定的住宅楼价格900元/平方米予以结算，阁楼工程价款应为968184元。

三是关于基础变更增加部分工程造价及其他变更部分工程造价的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案是工程款结算纠纷，双方对增加工程量的造价有争议，***提出鉴定后，鑫元公司同意鉴定，鉴定机构作出了《鉴定意见书》，对于基础变更增加工程量部分，《鉴定意见书》1#、2#商住楼基础变更增加部分工程价款为115064元，一审法院鉴于双方对此未约定价格，“地基验槽记录”证明地基部分工程变更，地槽底有上水管和废弃菜窖，须用砂夹石进行换填彻底清除到原状土层上，有岩土工程师的签字，认定鑫元公司应当依据《鉴定意见书》鉴定的造价意见予以结算并无不当。关于其他变更部分工程造价问题，《鉴定意见书》载明“由施工方提供，甲乙双方均未签字盖章认可，施工方申请的内容（工程洽商记录-技术核定联系单C01-1-04-001共3张中的内容），我公司依据施工图纸和计算规范有关规定对能够计算的内容进行了计算，不能计算的内容甩项，此项工程造价为434665元。”上述联系单只有施工单位***的签字，除“屋顶平面烟道、风道出屋面做法的要求”和“技术核定通知”有鑫元公司的盖章，“设计变更补充通知单（阳台侧栏板详图）”有设计院的盖章外，其他均无鑫元公司签字或盖章，但鉴定机构是依据施工图纸和计算规范有关规定对能够计算的内容进行了计算，已经把不能计算的内容甩项，作出该变更部分工程造价为434665元，应予采信。

据以上分析，鑫元公司尚欠***工程款为55***44.4元（7681460.4元+968184元+115064元+434665元-8643229元）。

综上，***的部分再审请求成立，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2016)内25民终1032号民事判决第一项；

二、撤销内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院(2016)内25民终1032号民事判决第二项、第三项；

三、太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付***工程款55***44.4元及利息，利息自2012年9月17日起算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款全部付清之日止；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费23600元，鉴定费16567.5元，二审案件受理费28385.18元，共计68552.68元，由***负担41132元，由太仆寺旗广开鑫元房地产开发有限公司负担27420.68元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙晓磊

审判员　　吕浩杰

审判员　　李　庆

二〇一八年九月三十日

书记员　　祝　***