富新集团有限公司、内蒙古华巍房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2020）内01民终4509号 上诉人（原审原告）：富新集团有限公司，住所地浙江省金华市永康市花街镇新川村。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鸿威律师事务所。 委托诉讼代理人：***，内蒙古鸿威律师事务所。 被上诉人（原审被告）：内蒙古华巍房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区县府街北社会福利院2号楼1层3016。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古河洋律师事务所律师。 上诉人富新集团有限公司（以下简称富新公司）因与被上诉人内蒙古华巍房地产开发有限公司（以下简称华巍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2020）内0121民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。 富新公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由华巍公司给付全部剩余工程款，或发回重审；二、本案一审、二审的诉讼费用由华巍公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）富新公司将丽水山城小区16栋楼的入户防盗门和楼道门安装完毕后，因华巍公司的管理层出现问题造成内部经营混乱，导致富新公司无法找到工程项目的对接负责人，所以没能安装管道井门和楼宇对讲，但之后华巍公司找了第三方安装了管道井门。虽然最后楼宇对讲没有安装，但并不影响楼道门的功能和正常使用。该工程虽未经验收，但华巍公司已经实际使用，丽水山城小区已有大部分业主入住多年，所以视为验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第第十条、第十三条、十四条之规定，华巍公司应按照实际工程量将工程款支付给富新公司。（二）富新公司完成工程量最终结算总价为846640元，计算依据就是富新公司按照合同约定安装了16栋楼的楼道门(楼宇门)66樘和入户防盗门(双扣隆盛丁级安全门)872樘乘以合同当中约定的单价得出的总额是833080元。还有另外安装的2樘9.0级隆盛甲级安全门，单价为1900元，总计3800元。富新公司安装的16栋楼的每樘楼道门和入户防盗门上面都有富新的标识。在该工程项目实施过程当中，有16樘门丢失，双方口头约定由华巍公司承担9760元的损失，富新公司承担4000元的损失，所以工程款共计846640元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十六条、第十九条、二十二条的规定，富新公司可以提供安装的16栋楼的入户防盗门和楼道门的数量清单，还有在产品保修期内免费维修848樘门的维修验收单。华巍公司前后支付了30万元工程款，因为合同中约定在防盗门货物全部到现场后，华巍公司支付工程款总额40%的现金是338656元，但扣除了5%的质保金为42332元，最后金额为296324元，这说明华巍公司是认可富新公司完成的工程量总额的。（三）富新公司依照合同约定，在产品保修期内提供免费维修服务。只要丽水山城小区物业的工作人员给富新公司打电话，富新公司就会在第一时间派负责人去维修门或者是门锁等，维修好后会有物业工作人员“***”的签字确认。在土默特左旗人民法院民事判决书(2019)内0121民初1941号中华巍公司提供的第五组证据中验收人签字就是“***”，这说明华巍公司也是认可这个人的存在和作用的，但庭审中又矢口否认这个事实，前后矛盾的言行严重违背了诚实信用原则。富新公司提供了维修验收单，富新公司维修多少樘门就会收到多少套钥匙，等维修好后再将钥匙归还物业，富新公司都有负责人去丽水山城小区维修门锁等，富新公司已经依照合同约定在产品保修期内完全履行了免费维修的义务。二、华巍公司多年拖欠剩余工程款未支付，依照合同约定理应支付违约金163992元。双方在合同中约定的违约金本是双方自愿约定，但是富新公司考虑约定的违约金已经高出法律规定的幅度，所以愿以法律规定为准，将违约金总额下调，仅要求华巍公司支付未付工程款的30%是163992元。综上所述，无论根据实际安装的门还是华巍公司派驻的人员签字确认，或者是支付过的30万元，都可以确定工程量和造价，富新公司请求依据相关法律规定，由华巍公司支付剩余工程款和相应的违约金。 华巍公司辩称，第一，没能安装管道井门和楼宇对讲，不是华巍公司造成的，富新公司也没有证据证明没有完成合同约定的后两项义务是由华巍公司造成的。关于验收，根据原审查明事实，涉案工程没有验收是双方没有争议的事实，华巍公司使用涉案工程并不是认可工程质量，是为了防止损失的进一步扩大。第二，富新公司主张的工程款总价846640元是其单方计算的，华巍公司并不认可，按照合同只约定了单价，并没有约定数量，工程量无法确定，工程款金额无法确定。富新公司提供的照片证据不能证明施工工程量，照片我们也不认可。且原审法院已经释明鉴定的情况下，富新公司拒绝，视为放弃鉴定申请。第三，***不是我公司员工，其签字与我公司无关。第四，我们认可原审法院富新公司是违约方，没有按照合同约定完成义务，不能主张违约金。工程没有验收结算，工程价款无法确认，支付逾期付款违约金更是无从谈起。富新公司没有按照合同约定完成合同义务构成违约，我们会保留对其追究的权利。 富新公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决华巍公司向富新公司支付拖欠的工程款546640元；2、请求依法判决华巍公司支付依照合同约定的违约金为未付工程款的30%是163992元；上述共计710632元；3请求依法判决诉讼费由华巍公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月25日，富新公司于与内蒙古泰金源房地产开发有限公司签订了《富新钢质入户门制作安装合同》，合同约定由富新公司为金川开发区110国道以北的丽水山城小区所有十六栋楼制作安装入户防盗门、楼道门、管道井门，并为所有十六栋楼安装楼宇对讲，工程工期约定于2012年7月上旬全部完工。合同签订后，富新公司进场施工，但未按合同约定如约完成施工，除安装过楼道门和入户门外，其余工程均由华巍公司委托第三方施工完成。双方未对合同约定的工程组织结算验收。2012年10月15日、2013年6月14日、2013年10月20日华巍公司分三次支付富新公司工程款共计30万元。另查明，丽水山城小区开始建设时开发商为内蒙古泰金源房地产开发有限公司。2012年华巍公司成立后，该小区的开发商为华巍公司。目前，该小区已有部分业主入住。再查明，富新公司于2019年5月22日向该院提起诉讼，请求判令被告华巍公司办理本案施工抵顶两套楼房的过户手续，该院(2019)内0121民初1941号民事判决书以证据不足驳回了富新公司的诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、富新公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、富新公司诉请支付工程款546640元有无事实及法律依据；三、富新公司请求支付违约金163992元有无依据。关于富新公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，尽管华巍公司在该院审理(2019)内0121民初1941号一案中也提出了诉讼时效的抗辩，在该判决书以证据不足驳回了富新公司的诉讼请求后，华巍公司也并未对诉讼时效提出异议，视为其认可了富新公司的起诉未超过诉讼时效，故该院认为富新公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。关于富新公司主张未付工程款546640元的依据问题，富新公司提供了丽水山城对帐单、维修验收单,及诉称工程项目实施过程当中有16套门丢失由华巍公司承担9760元的损失等,均不能证明其主张的未付工程款为546640元的事实。在案涉工程未经检验合格、双方对工程未进行结算，且华巍公司对富新公司主张工程款数额及工程质量均有异议的情况下，富新公司按照案涉钢质门入户门工程均按验收合格计算工程款显失公平。经法庭释明后，富新公司也未对工程造价提出申请鉴定。根《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”综上，富新公司对欠付工程款546640元的主张，应当承担举证不能的法律后果。关于违约金的问题，根据双方提供的证据及庭审中各方当事人陈述，该院认为，该合同履行过程中，存在富新公司未按合同约定如约完成施工，亦未提供检验报告、合格证明等相关资料等违约行为，除案涉钢质门入户门，后续合同约定工程(管道井门和楼宇对讲)，均由华巍公司委托第三方进行施工安装。在此情况下，富新公司要求华巍公司支付依照合同约定的违约金为未付工程款的30%的诉讼请求，该院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。富新公司请求判令华巍公司向支付工程款546640元及违约金163992元的诉请，证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告富新集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10907元，由富新集团有限公司负担。 本院二审期间，富新公司提交了《丽水山城16栋楼入户门、楼道门明细》，拟证明丽水山城16栋楼的入户门857个及楼道门65个。华巍公司提交了《富新集团在丽水山城小区安装楼道门及入户防盗门数量》，认可安装楼道门62套，安装入户防盗门549套，未按合同约定完成工程量。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是富新公司主张华巍公司支付工程款546640元及违约金163992元是否有事实及法律依据。本案中，《富新钢质入户门制作安装合同》约定，由富新公司制作安装丽水山城小区的钢质入户门：1、16栋楼的入户防盗门，单价860元；2、16栋楼的楼道门，单件1260元；3、管道井门，单价300元；4、16栋楼的楼宇对讲，每户每套350元。华巍公司一审庭审中认可，富新公司只完成合同约定的四项安装工程中的前两项，后两项管道井和楼宇对讲未安装，工程并未全部完工。二审中，富新公司提交了《丽水山城16栋楼入户门、楼道门明细》，拟证明丽水山城16栋楼的入户门共857个及楼道门共65个。华巍公司不认可《丽水山城16栋楼入户门、楼道门明细》，但其并未提交丽水山城16栋楼共有多少入户门及楼道门的证据。《丽水山城16栋楼入户门、楼道门明细》虽为富新公司单方提供，但华巍公司认可富新公司完成了合同约定的前两项，即入户门及楼道门的安装，又未向本院提交丽水山城16栋楼共有多少入户门及楼道门的证据，故本院对富新公司提出的丽水山城小区16栋楼入户门857个，楼道门65个的事实予以确认。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。虽华巍公司提交了《富新集团在丽水山城小区安装楼道门及入户防盗门数量》，认可富新公司安装楼道门62套，安装入户防盗门549套，未按合同约定完成工程量，但其并未提交剩余入户门及楼道门未安装或由案外人另行安装的证据，且其一审庭审中认可富欣公司完成了入户门及楼道门的安装，仅对其中的门把手及维修费用提出了异议，故本院对富新公司安装了丽水山城小区16栋楼入户门857个，楼道门65个的事实予以确认。富欣公司主张丢失的16樘丁级安全门及2樘9.0隆盛甲级安全门，因未提供相应证据，本院不予认可。根据《富新钢质入户门制作安装合同》的约定入户防盗门单价860元，楼道门单价1260元，华巍公司应支付的工程款为857×860元＋65×1260元＝818920元。华巍公司已支付工程款30万元，剩余518920元未支付。华巍公司主张其安装门把手及维修花费39610元，但并未提供相应的付款凭证，本院不予支持。《富新钢质入户门制作安装合同》付款方式和结算方式约定：：“1、此工程项目40%付现金，60%顶房（顶房价为每平米3260元）。其中5%作为质保金，验收满一年后付清。……剩余货款全部安装完毕质检验收合格后除5%的保质金全部付清。”双方虽未组织验收，但丽水山城小区现已交付使用，华巍公司又未举证证明涉案工程存在质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。故华巍公司提出工程存在质量问题的主张，本院不予支持。关于付款方式，合同未对抵顶的具体房屋作出明确约定，现双方亦未达成一致意见，本院对富新公司主张以现金支付工程款的请求予以支持。故华巍公司应向富新公司支付剩余工程款518920元。 关于富新公司主张的违约金，《富新钢质入户门制作安装合同》未履行完毕，华巍公司未支付工程款，富新公司亦未按合同约定履行全部安装义务，富新公司未能举证证明系因华巍公司违约导致合同不能履行，故本院对该项主张不予支持。 综上所述，富新集团有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销土默特左旗人民法院（2020）内0121民初526号民事判决； 二、内蒙古华巍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付富新集团有限公司工程款518920元； 三、驳回富新集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10907元，由富新集团有限公司负担2942.5元，由内蒙古华巍房地产开发有限公司负担7964.5元；二审案件受理费10907元，由富新集团有限公司负担2942.5元，由内蒙古华巍房地产开发有限公司负担7964.5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年四月三十日 法官助理*** 书记员***