宁德市劳务派遣有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽09民终1899号

上诉人（原审被告）：宁德市劳务派遣有限公司，原住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路**，现住所地福建省宁德市蕉城区坪塔路北侧（天湖中路**）祥和楼**，统一社会信用代码91350900757394240R。

法定代表人：张建东，总经理。

委托诉讼代理人：王加候，福建广澜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月10日出生，汉族，，住福建省周宁县

委托诉讼代理人：龚信康，福建泰和律师事务所律师。

原审被告：福建康泉社会服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环中路**，统一信用代码91350000746368848K。

法定代表人：施家鸿，经理。

上诉人宁德市劳务派遣有限公司（以下简称劳务派遣公司）因与被上诉人***，原审被告福建康泉社会服务有限公司（以下简称康泉公司）劳动争议纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案受理后，依法组成合议庭于2017年12月18日开庭进行了审理。劳务派遣公司的委托诉讼代理人王加候，***及委托诉讼代理人龚信康到庭参加诉讼。康泉公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，予以缺席审理。本案现已审理终结。

劳务派遣公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回***不合理的护理费19599.91元和挂床期间的工资13098.05元。事实和理由：一、一审判决认定***护理期为177天错误。根据其提供的入院记录、出院记录，其骶5椎体骨折，第一次在宁德市医院住院143天，接受促骨愈合治疗（未接受手术治疗），第二次在宁德市中医院住院192天。根据***的受伤情况及伤残等级，其两次入院治疗，并住院长达335天，时间明显超长，存在挂床及过度医疗情形，应对住院时间合理性进行鉴定以确定其合理必要的住院天数。根据宁德市医院出院记录显示，***第一次住院系主动要求出院，出院时伤情已基本恢复正常，骶骨部疼痛及双下肢麻木感轻，出院医嘱为骨二科门诊随诊，定期复查骨盆CT了解骨折愈合情况，并没有需要第二次入院继续治疗的医嘱。且仲裁裁决书及一审判决均认定***第一次住院143天，与其伤情所需住院天数相比明显偏长，第一次住院天数为50天为宜。这说明根据伤情超期住院的93天不具备治疗的合理性。既然***第一次住院143天已属超期，那又何需第二次住院192天。此外，根据宁德市中医院的用药清单及体温表，第二次住院192天期间大部分天数没有体温记录及用药治疗记录，足以证明***没有必要第二次住院接受治疗，为过度医疗。***无法证明其第二次入院治疗的必要性和合理性。一审既认定***第一次住院治疗仅需50天，又认定其出院后仍需第二次入院治疗127天，相互矛盾。应对***住院时间合理性进行鉴定以确定合理必要的住院天数，护理期应按合理必要天数计算。二、一审认定停工留薪期为9个月零8个工作日系事实认定错误。如前所述，，住院时间明显超长存在挂床及过度医疗情况，导致申请劳动能力鉴定时间相应滞后，因此在计算停工留薪期工资时，应扣除不合理的住院天数。即使按一审认定的合理住院天数计算，***两次住院也存在158天的不合理住院时间，而一审认定停工留薪期未扣除挂床时间和不合理住院天数。

***辩称：一、一审认定护理期177天，事实清楚，适用法律正确。***第一次住院时伤情并未痊愈，考虑到第一次住院治疗效果不理想，所以就到骨科更为专业的宁德市中医院入院治疗，这可以从宁德中医院的入院记录第一页倒数第三行“扶行入院”、出院记录的中间段落：“出院后仍感右手、双下肢麻木、足底针刺样疼痛，诊于私人门诊予草药贴敷，症状未见明显缓解，为求进一步治疗，就诊我院”得到印证。宁德市医院出院时间为2016年6月15日，两天后即2016年6月17日到宁德市中医院入院，是一种连续性的治疗，宁德市中医院的“入院记录”诊断“骶尾部挫伤、肢体麻木”等情况，说明***当时仍无法正常工作生活，确有第二次入院治疗的必要。从宁德市中医院的入、出院记录、疾病证明书、体温记录、医嘱单、医药费清单（两万多元）等材料可以看出***接受治疗经过，不存在过度医疗的情形。二、一审认定停工留薪期正确。在劳动能力鉴定结果出来时***还在住院，自然无法正常工作，故一审认定停工留薪期算至伤残鉴定之日（9个月零8天）正确。三、在双方劳动关系解除的判决生效前，上诉人应当为***缴纳社保。综上，请求驳回上诉，维持原判。

康泉公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告劳务派遣公司、康泉公司的劳动关系；2.判决被告劳务派遣公司、康泉公司共同向原告支付经济补偿金3916元/月×2=7832元；3.判决被告劳务派遣公司、康泉公司共同向原告支付工伤待遇211171元。

一审法院认定事实：

1、2014年11月，劳务派遣公司派遣原告***到被告康泉公司驻宁德市医院务工。2016年1月24日上午，原告驾驶三轮车从住家（宁德东湖豪门13栋105室）前往宁德市医院（东侨医院）上班，被案外人王国华撞伤。2016年4月13日，宁德市人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2016年11月2日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴2016年799号《劳动能力鉴定书》，认定原告伤残十级。被告已向原告支付了停工留薪期工资3240元。原、被告于2016年12月15日解除劳动关系。原、被告对宁德市仲裁委认定的一次性伤残就业补助金14156元无异议。另，被告劳务派遣公司已为原告办理养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险参保登记并缴费。我市统计局最后一次公布的居民服务业在岗职工年平均工资为40279元。

2、***在发生工伤前12个月平均工资为2243.17元，停工留薪期的期限为9个月零8个工作日（从2016年1月24日发生工伤至2016年11月2日被宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为十级止），故停工留薪期工资为17773.6元（2243.17元/月×9月+2243.17元/月÷21.75天×8天-3240元）。***住院期间需要护理，由劳务派遣公司负责，被告未尽此义务的情况下理应承担原告在住院期间的护理费。原告主张其在宁德市医院住院143天，但未能提供住院期间用药清单、体温记录等相关证据证明其住院天数的合理性，故宁德市仲裁委认定原告住院天数应以50天计算为宜，予以确认；原告主张其在宁德市中医院住院192天，并提供了宁德市中医院入院、出院记录、疾病证明书、住院期间用药清单、体温记录等相关证据予以证明，经审查，上述证据可证实原告有127天是在宁德市中医院住院治疗。以上原告住院天数合计177天，故护理费为27316.41元（154.33元/天×177天）。

一审法院认为：劳务派遣公司已经为原告办理工伤保险参保登记并缴费，且原告未提供相关由工伤保险基金支付的工伤待遇已由劳务派遣公司领取的证据，故原告要求劳务派遣公司支付的医疗费、住院伙食补助费、交通住宿费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金没有依据，不予支持。原告要求劳务派遣公司支付经济补偿金的主张不予支持。康泉公司与原告不存在劳动关系，故原告要求与康泉公司解除劳动关系、康泉公司支付工伤待遇及经济补偿金没有法律依据。综上所述，原告为劳务派遣公司职工，因工作遭受事故伤害，构成工伤，伤残等级为十级，应依法享受工伤保险待遇。劳务派遣公司应向***支付停工留薪期工资17773.6元、、住院期间护理费2731641元、一次性伤残就业补助金14156元，合计59246.01元。***的其他诉请不予支持。判决：一、原告***与被告宁德市劳务派遣有限公司之间的劳动关系于2016年12月15日解除；二、被告宁德市劳务派遣有限公司应于本判决生效之日向原告***支付停工留薪期工资17773.6元、、住院期间护理费2731641元、一次性伤残就业补助金14156元，合计59246.01元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。除劳务派遣公司对护理天数、停工留薪期有异议外，各方当事人对一审查明认定的其余事实无异议。

二审另查明，***于2016年1月24日至2016年6月15日在宁德市医院住院，于2016年6月17日至2016年12月30日在宁德市中医院住院。当事人对上述事实无异议，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

关于护理天数问题。本院认为，劳务派遣公司对一审将***在宁德市医院住院的护理天数认定为50天无异议。劳务派遣公司对***在宁德市医院及宁德市中医院的住院病历材料的真实性无异议。***在宁德市医院出院时未痊愈，两次住院时间仅隔一天，宁德市中医院病历材料诊断：“……骶尾部挫伤……”，可见***两次住院治疗存在延续性。一审根据宁德市中医院的病历材料认定此次住院护理天数为127天无明显不当。劳务派遣公司认为***第二次住院没有合理性和必要性，且存在挂床现象，但未提供相应的证据，故其关于护理天数的上诉主张依据不足，不予支持。

关于停工留薪期问题。本院认为，***从受工伤日至2016年11月2日（伤残等级评定日）均系因受工伤接受治疗，而停止工作的期间。一审认定上述期间为停工留薪期并无不当。劳务派遣公司主张停工留薪时间过长，但未提供相应的证据，该上诉主张亦不予支持。

综上所述，本院认为，劳务派遣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。康泉公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宁德市劳务派遣有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌

审判员　　林　斌

审判员　　吴惠玲

二〇一七年十二月二十一日

书记员　　林建玉