东港市吉信房地产开发有限公司与沈阳安信消防工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0681民初7570号

原告（反诉被告）：东港市吉信房地产开发有限公司。住所地东港市孤山镇西街壹组。

法定代表人：衣福连，总经理。

委托诉讼代理人：蔡军峰，辽宁凡响律师事务所律师。

被告（反诉第三人）：沈阳安信消防工程有限公司。住所地沈阳市皇姑区闽江街**541。

法定代表人：王东，总经理。

委托诉讼代理人：王洪涛、杨天成（实习），均系辽宁卓政律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1968年6月9日出生，汉族，无职业，现住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：刘令愚，辽宁卓政律师事务所律师。

原告东港市吉信房地产开发有限公司与被告沈阳安信消防工程有限公司（以下简称“安信公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蔡军峰、被告安信公司的委托诉讼代理人王洪涛、杨天成、被告***及其委托诉讼代理人刘令愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告安信公司于2015年5月17日签订的《消防施工合同》；2、二被告按合同总价的20%支付违约金1259766元；3、被告返还原告多付的工程款198986.24元；4、被告交付施工工程使用的消防器材合格证、有监理签字的报验表、分项工程报验表、复试报告单、分项工程验收记录等消防工程检测所需资料。如不能交付，按已施工工程造价的30%赔偿原告损失811529.40元；5、被告赔偿因工程质量不合格造成的损失（以鉴定结论为准）。事实与理由：原告将开发的丹东大孤山经济区皇家公寓小区2、3、5号楼23号楼地下室、24号楼设备用房（外网消防管道、消网电）的消防工程发包给被告安信公司施工，双方于2015年5月17日签订《消防施工合同》，约定合同总价为6298831.58元，工期自2014年9月至2016年，按工程形象进度、按月支付已完工程的80%工程款，于双方结算后给付，因被告安信公司未按约定时间竣工，每延期一天，按日2万元标准向原告支付违约金。之后，被告安信公司将工程转包给被告***施工。原告为鼓励二被告尽快完工，超额支付198986.24元。现二被告延误工期，并在未完工情况下擅自退出施工现场，致该工程无法验收，整个工程无法完成综合验收。

被告安信公司辩称，涉案工程系被告***借用本公司资质与原告签订的合同，被告***系实际施工人，本公司对涉案工程不承担相应责任。该合同系无效合同，原告请求解除合同无法律依据。

被告***辩称，1、本人是以被告安信公司名义承包涉案工程，所签订合同无效，作为实际施工人，其行为无法构成违约，原告请求解除合同无依据；2、根据鉴定意见，本人完成工程造价2705098元，而原告仅付工程款为1638000元，尚欠1067098元。停工错在原告，原告请求违约金无依据；3、涉案工程已投入使用并入住，证明已验收合格，而验收合格必须是各项工程都合格，各分项工程验收记录必须齐全，既然原告已具有上述材料，就不应再要求本人提供。原告在本人退场后的两年时间里，不但无复工的表示，也未对工程质量提出异议，其投入使用的行为，应视为认可工程质量。另外，本人作为实际施工人，无义务也无资格提交验收记录。综上，应驳回原告的诉讼请求。

反诉原告（被告***）向本院提出的反诉请求：1、反诉被告（原告）给付工程欠款1067098元；2、反诉被告赔偿利息损失80000元（暂计）；3、反诉被告支付剩余材料款77422元。事实与理由：2014年，反诉原告承包反诉被告开发的大孤山经济区皇家公寓小区消防工程，于2015年5月17日以反诉第三人（被告安信公司）名义签订了《消防施工合同》，约定反诉被告按进度支付已完工部分的80%工程款，迟延支付，每日按千分之一支付违约金。因其未依约付款，请求反诉原告于2017年暂时撤场，反诉原告撤场时，已完工程造价2705098元。截止2018年1月18日，反诉被告共支付工程款1638000元，尚欠1067098元。另外，反诉原告尚有部分材料已到达现场，价值77422元，应由反诉被告承担。综上，反诉被告存在违约行为，应支付欠付工程款及利息、剩余材料款，利息按银行同期贷款利息从2018年1月19日起至实际给付之日止计付，并承担诉讼费和鉴定费。

反诉被告（原告）辩称，1、反诉被告不欠工程款，已完工程经鉴定造价为2705098元，已实际支付2163548元，按合同约定的80%支付比例计算，应支付2164078.40元。反诉原告未向反诉被告开具发票，税款应为199516.64元，在工程质量合格的情况下，扣除该税款后，反诉被告应付工程款为1964561.76元，超付198986.24元。且反诉原告的施工质量不合格，应进行鉴定；2、既然不欠工程款，就不存在赔偿利息问题；3、反诉原告在施工期间，未经发包方同意，擅自离开施工现场，所诉称的未使用消防材料并未委托反诉被告保管；4、反诉原告及反诉第三人未按约定完成消防工程，致该工程未竣工、未综合验收，应承担违约责任。5、反诉原告及第三人未向反诉被告提交已完工程的材料合格证、隐蔽工程记录等施工档案资料，致使整体工程无法进行综合验收，应承担违约责任。综上，应驳回反诉原告的反诉请求。

反诉第三人（被告安信公司）述称，同意反诉原告的诉讼请求，本公司不共同主张权利。

本院经审理认定事实如下:2015年5月17日，被告***借用被告安信公司（乙方）名义与原告（甲方）签订《消防施工合同》，约定由乙方承包甲方的丹东大孤山经济区皇家公寓小区2#、3#、5#楼、23#地下室、24#设备用房（外网消防管道、消网电）消防工程。合同约定的工程总价款为6298831.58元（暂定）；工程款支付方式为：按工程形象进度、按月支付已完工部分的80%工程款，与双方结算后给付；材料采购要求：所有进场材料必须有合格证，质量保证书及检测报告等，对于必须进行复试的材料，有复试合格证方可使用；甲方的违约责任：未依约履行义务、协商无果、工期顺延、拖延支付工程款，每日按应付金额的千分之一向乙方支付违约金；乙方的违约责任：工程质量不符合规范要求或合同约定，无偿修理或返工，因此造成延期竣工，每延期一天，按每日2万元支付违约金。因乙方造成停工，超过10天后，每日按2万元支付违约金，影响整个工程进度造成甲方损失，乙方承担赔偿责任。施工过程中，原告从2015年起至2018年陆续支付工程款1638000元，期间，原告（甲方）与被告安信公司（乙方）于2016年12月21日形成《协议书》一份，主要内容是：甲方将其开发的皇家公寓小区的604室、1304室房屋抵顶给乙方作为消防工程款，价款合计为525548元。房屋由乙方自行管理、销售，销售款项归乙方所有，该协议自双方签字、盖章后生效。协议书上被告***签字，原告加盖公章。

2017年底，被告***撤离施工现场，据其反诉称，撤离时，场内存有剩余施工材料，并提供“剩余材料明细表”予以证明，表中载明该部分材料价款为71052.20元，但原告对该表不认可，认为系被告***单方制作，原告既未收到表中的材料，也未受托保管该材料。

诉讼过程中，被告安信公司申请对已完部分的工程造价进行鉴定，2019年6月17日，辽宁方圆工程造价咨询事务所有限公司作出（2019）造鉴字第011号《工程造价意见书》，造价鉴定结果：2705098元。

诉讼过程中，原告申请对涉案工程质量进行鉴定，本院先后两次委托沈阳建大工程检测咨询有限公司、辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行鉴定，但两公司均以超出资质范围和超出服务能力为由退鉴。

本院认定的上述事实，有原、被告陈述、《消防施工合同》、《协议书》、收款收据、网银流水单、《工程造价鉴定意见书》、退鉴通知书等证明材料在卷为凭，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。

本院认为，被告***借用被告安信公司名义与原告签订的《消防施工合同》，因被告***并无施工资质，且已经以停工行为表示不履行合同主要义务，故原告请求解除合同合理，本院予以支持。但被告***作为实际施工人，已完成了部分施工，原告应给付其工程款。本案的争议焦点是原告是否欠付工程款。依据《工程造价鉴定意见书》，被告***已完成施工部分的工程造价为2705098元，原告以货币方式支付工程款为1638000元，另以原告开发的皇家公寓小区的两套房屋抵顶工程款525548元，该抵顶工程款的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行。被告***怠于依约接收该房屋，责任不在原告，其关于该抵顶协议系实践性合同、因未接收房屋而无效的抗辩意见，无法律依据，不予采纳。如此，原告已支付被告***工程款2163548元，尚欠工程款541550元（2705098元-2163548元）。双方在《消防施工合同》中约定，原告应按形象进度支付已完工程价款的80%工程款，即应付2164078.40元，原告已实际支付2163548元，仅相差530.40元，在被告***未提供其它有效证据证明原告有逾期支付工程款事实的情况下，不能认定原告有此违约行为，被告***的此节抗辩意见无事实依据，本院不予采纳。关于被告***施工中停止施工、撤离施工现场的问题，因其与原告各执一词，原告又未提供有效证据证明该行为对原告造成的实际损失数额，原告关于违约金的诉讼请求，本院不予支持。同理，反诉原告***的反诉请求，亦不予支持。关于被告***主张的剩余材料一节，其虽然提供了一份“剩余材料明细表”，但系其单方制作，原告不予认可，且被告***也未提供证据证明该批材料原告同意接收，故对被告***此项反诉请求，本院不予支持。关于施工档案材料，按《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款的规定：交付竣工验收的建筑工程，必须有完整的工程技术经济资料等；按《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条第（二）项的规定：“施工单位应当履行下列消防设计、施工质量责任和义务：（二）按照消防设计要求、施工技术标准和合同约定，检验消防产品和具有防火性能要求的建筑材料、建筑物配件和设备的质量，使用合格产品，保证消防施工质量”；按《中华人民共和国合同法》第二百七十五条的规定：施工合同的内容包括工程范围、工期、技术资料交付时间等。综合上述规定，原告请求施工人被告***交付材料合格证等竣工验收所需资料有法律依据，本院予以支持；被告安信公司虽辩称其对涉案工程不承担责任，但因其违法向被告***出借资质，一些相关资料仍需以其名义形成，应与被告***共同承担向原告交付上述技术材料的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第六十一条第一款、住建部《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、解除原告东港市吉信房地产开发有限公司与被告沈阳安信消防工程有限公司于2015年5月17日签订的《消防施工合同》；

二、被告***、沈阳安信消防工程有限公司于本判决生效后10日内向原告东港市吉信房地产开发有限公司交付施工材料合格等工程竣工验收所需的技术资料；

三、驳回原告东港市吉信房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

四、反诉被告东港市吉信房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付反诉原告***工程款541550元；

五、驳回反诉原告***的其他诉讼请求。

如被告***、沈阳安信消防工程有限公司未按本判决指定的期间履行交付资料义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。

如反诉被告东港市吉信房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16140元，原告与被告***各承担8070元，此款原告已预交，被告***在执行时将应承担部分一并给付原告；反诉费7860元，反诉原告***与反诉被告各承担3930元，此款反诉原告已预交，反诉被告在执行时将应承担部分一并给付反诉原告；鉴定费36000元，由原告与被告***各承担18000元，此款被告沈阳安信消防工程有限公司已预交，原告与被告***于判决生效后10日内将应承担部分给付被告沈阳安信消防工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。

审　判　长　　王家峰

人民陪审员　　赵　彬

人民陪审员　　王月娥

二〇二〇年七月二十九日

书　记　员　　王翠娇