上诉人某某与被上诉人市政公司地面施工损害责任纠纷一案二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）萍民一终字第248号

上诉人（一审原告）***，女。

委托代理人文建，江西亿仁律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）萍乡市市政建设工程公司（以下简称“市政公司”）。

法定代表人杨小红，经理。

委托代理人吴文军，江西萍信律师事务所律师。

上诉人***因地面施工损害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第795号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

一审判决认定，市政公司于1994年5月12日成立，系建筑施工类型国有企业，拥有市政公用工程施工总承包贰级资质。2014年5月25日萍乡市建设局作为建设单位，市政公司作为施工单位，萍乡市华厦工程建设监理有限公司作为监理单位的昌盛十字路口人行天桥工程正式开工。市政公司在昌盛十字路口人行天桥跃进北／八一南路设置了长146m，高1.8m的安全围护墙；在跃进南／八一西路设置了长156.8m，高1.8m的安全围护墙；在跃进北／八一东路设置了长139.6m，高1.8m的安全围护墙；在跃进北／八一西路设置了长178.5m，高1.8m的安全围护墙，有建设单位、监理单位及施工单位于2014年6月2日制作的现场签证单为据。2014年10月8日建设单位、设计单位（江西省萍乡市建筑设计院）、监理单位、勘察单位（萍乡市勘探及基础工程公司）、施工单位对临时施工平台进行了工程验收，施工技术资料、工程质量抽检情况均为合格。市政公司每日21时30分左右施工至每晚11、12时，施工结束后将盛426公斤水的安全桶加满水放置于临时施工平台边。同年8月22日4时30分许，***驾驶三轮电动车从人民公园沿跃进南路往南门桥方向行驶，在右侧道路中间位置，为避让右侧从电影院方向左转弯的三轮车，行驶到路口中间位置。对面有一车灯照着眼睛，无法看清路况，撞上了路中间的水泥墩。经交警认定，***操作不当撞上路中临时安全墩（为修昌盛天桥临时浇筑），造成自身受伤及三轮电动车受损，负全部责任。***被送往湘雅萍矿合作医院住院治疗52天，花费医疗费47715.79元，期间一人护理。经鉴定，***构成伤残十级，后续治疗费70000元。***系非农业户口，以贩菜为生，租住于萍乡市后埠街北站社区幸福小区内，1997年10月23日生育女儿李某，2003年11月2日生育儿子李某某。

一审判决认为，公民生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”市政公司将临时施工平台设置在道路中间，除设置安全防撞桶、安全围挡外，还应当设置能在夜间足够引起路人注意的安全警示灯等标志。根据市政公司提供的证据仅能证明其设置了安全防撞桶及安全围挡，未能提供其他证据证明尽到了足够的安全注意义务。若市政公司未在该路段设置临时施工平台，***的避让行为可以阻止事故发生，故市政公司应承担本案侵权责任。***无证驾驶私自改装的无牌电动三轮摩托车，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负事故全部责任，***自身也存在过错，亦应承担责任。综合考虑，以市政公司承担30%的赔偿责任为宜。***损失如下：一、医疗费47715.79元（有医疗费发票为证）。二、误工费28569元／年÷365天×149天=11662.41元（2014年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为28569元；自事故发生之日2014年8月22日计算至定残之日前一天即2015年1月17日，共计149天）。三、住院伙食补助费30元／天×51天=1530元（根据湘雅萍矿合作医院出院证明书，***住院52天，现诉请51天）。四、护理费32051元／年÷365天×51天=4478.36元（参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，2014年居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资为32051元）。五、营养费10元／天×51天=510元。六、交通费10元／天×51天=510元。七、被扶养人生活费4847.85元（李霞17岁：13851元／年×1年×10%÷2=692.55元；李洪亮12岁：13851元／年×6年×10%÷2=4155.3元）。八、残疾赔偿金21873元／年×20年×10%=43746元（按照2014年度城镇居民人均可支配收入21873元／年计算）。九、精神损害赔偿金3000元。后续治疗费70000元，属尚未发生的费用，可待实际发生后另行主张，以上共118000.41元。市政公司承担30%的赔偿责任，即118000.41元×30%=35400.12元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、萍乡市市政建设工程公司赔偿原告***35400.12元。该款限本判决生效之日起七日内付清。二、驳回***其他诉讼请求。本案受理费4397元，由***负担3077.9元，萍乡市市政建设工程公司负担1319.1元。

一审宣判后，上诉人***不服提出上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿206482.59元并承担诉讼费。主要理由：一、后续治疗费70000元应予支持。二、一审判决划分责任有误，显失公平。三、误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金应适用2015年的标准，即按江西省2014年统计数据计算，其中误工费、护理费应适用城镇在岗职工平均工资标准。

被上诉人市政公司答辩称：一、在一审辩论终结前，2015年的统计数据还未公布，一审判决计算误工费、残疾赔偿金、护理费的标准正确。二、根据交警认定，上诉人负此次事故的全部责任。同时，被上诉人路面施工采取了必要措施，已尽到合理注意义务。三、70000元后续治疗费未实际发生，一审判决未采信合理。

二审指定的举证期限内，被上诉人市政公司提交单位协调会记录、变更工程审批表、专家论证意见、会审回复单、图纸等5份证据，欲证实昌盛十字路口人行天桥工程开工前，已采取了相关措施，监理公司、交警等部门亦签字确认。经质证，上诉人***认为上述证据不属于二审新证据，且与本案无关联，此次事故是因未设置明显警示标识而引发的。

经审查，上述证据经萍乡市建设局盖章确认，本院对真实性予以确认。除此，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。

二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案系地面施工损害责任纠纷案件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。关于本案双方的责任承担，第一，被上诉人市政公司作为十字路口人行天桥工程的施工方，在市区主干道作业，应尽到谨慎和勤勉，设立明显标志和采取安全措施，以防范和避免危险的发生。第二，虽然被上诉人在临时施工平台周围已设置安全桶和护墙，但该平台位于城市主干道中间，车辆、行人往来密集，还应设置其他足以引起注意的警示标志以确保安全，并且根据被上诉人的工程整改方案，设立施工平台期间，应设置安全警示灯等标志。但根据现有证据，无法认定被上诉人已完成上述设置，故被上诉人未完全尽到注意义务。上诉人***凌晨驾车撞上施工平台，被上诉人应承担相应的责任。第三，上诉人以贩菜为生，对城区道路十分熟悉，该施工地亦是上诉人时常经过的道路。根据交警认定，上诉人撞上施工平台系操作不当，负事故全部责任，故上诉人损害结果系多种因素导致，操作不当应是主要原因。综上，一审判决依据双方过错程度及损害后果，认定上诉人自负70%，被上诉人承担30%的责任并无不当，本院亦予确认。

关于后续治疗费，该费用是指受害人治疗后未痊愈，需再次治疗的费用，是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目之一，亦是受害人遭受侵害后必然导致的损失，本案中，上诉人经鉴定构成十级伤残，后续治疗费70000元。该鉴定意见经具备资质的机构作出，被上诉人亦未提供足以反驳的证据，且该费用系上诉人继续治疗所必然发生的费用，故该后续治疗费应予支持。

综上，上诉人的损失按其在一审诉请的标准，及当时已公布的统计数据计算如下：1、医药费47715.79元；2、误工费按2013年度在岗职工平均工资计算，为17791元（43582元／年÷365天×149天），一审判决以农、林、牧、渔行业平均工资计算明显过低，予以纠正；3、住院伙食补助费1530元；4、护理费4478.36元（32051元／年÷365天×51天），一审判决参照2013年度居民服务、修理和其他服务行业平均工资计算，不存在过低情形，亦符合法律规定；5、营养费510元；6、交通费510元；7、被扶养人生活费，按2014年度城镇居民人均消费性支出计算，为5299.7元（李某17岁：15142元／年×1年×10%÷2=757.1元；李某某12岁：15142元／年×6年×10%÷2=4542.6元）；8、残疾赔偿金，按2014年度城镇居民人均可支配收入计算，为48618元（24309元／年×20年×10%）；9、精神抚慰金3000元；10、后续治疗费70000元；以上损失共计199452.85元。被上诉人承担其中的30%，即59835.86元（199452.85×30%）。一审判决不妥，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第795号民事判决第二项；?

二、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第795号民事判决第一项；

三、被上诉人萍乡市市政建设工程公司赔偿上诉人***59835.86元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费8794元，由上诉人***承担6154元，被上诉人萍乡市市政建设工程公司承担2640元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨发良

审判员　　黄　薇

审判员　　昌　伟

二〇一五年十一月四日

书记员　　曾　娜

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