石河子市彩虹工程机械有限公司、新疆金瑞通路桥工程有限公司与新疆西域公路建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新42民终535号

上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市彩虹工程机械有限公司，住所地：石河子市十四小区北三路48号3栋。

法定代表人：蒋喜梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：席雪梅，该公司副经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆金瑞通路桥工程有限公司，住所地：塔城市伊宁路209号。

法定代表人：程毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：秦岳，新疆天赛律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：新疆西域公路建设集团有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路252号。

法定代表人：贾存忠，该公司总经理。

上诉人石河子市彩虹工程机械有限公司（以下简称彩虹公司）、上诉人新疆金瑞通路桥工程有限公司（以下简称金瑞通公司）、被上诉人新疆西域公路建设集团有限责任公司（以下简称西域公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2016）新4201民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理.上诉人彩虹公司委托诉讼代理人席雪梅、刘永琴，上诉人金瑞通公司委托诉讼代理人秦岳到庭参加了诉讼，西域公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

上诉人彩虹公司上诉请求,撤销原判第一项，维持原判第二项。事实与理由：1、上诉人仅仅作业了涉案公路的上封层油沥青的洒铺，是在金瑞通公司原来完工的基础上再罩一层面，故本案案由应当为承揽合同。2、上诉人已经依约完成了工作并交付，一审认定上诉人工作存在质量问题缺乏依据，上诉人完成工作近6年的时间，金瑞通公司未就质量问题主张过权利，上诉人也未收到过有关质量问题的任何通知；上诉人与金瑞通公司签订的协议，因金瑞通公司非法转包无效，上诉人没有任何过错，金瑞通公司应承担上诉人全部过错。3、原判适用法律错误。

金瑞通公司答辩称，1、本案一审定为建设工程施工合同更准确；2、当初签订协议时，彩虹公司承诺保证验收合格，所以才让彩虹公司干的，干完活这个事实双方都认可，但是业主验收不合格不予验收，所以原审认定施工质量不合格正确，彩虹公司的上诉理由不成立。

西域公司未作答辩。

上诉人金瑞通公司上诉请求,撤销原判第二项，改判彩虹公司赔偿上诉人1413400元。事实与理由：即便双方之间的合同无效，彩虹公司也应当返还1413400元。因彩虹公司施工不合格，主要过错在彩虹公司，上诉人已经损失5万元工程款，1323400元沥青款，160万元合同保证金及剩余工程款均未结上，而彩虹公司的损失，充其量也不过501600元的人工费，所以，即便按照过错程度和损失比例承担来讲，彩虹公司也应当赔偿上诉人的损失。

彩虹公司答辩称，金瑞通公司的上诉请求不能成立，金瑞通公司把材料归为彩虹公司的收益，实际上，按照协议约定提供的材料，并不是彩虹公司的收益，不存在所谓返还的事由，因此金瑞通公司的上诉请求不能成立。

西域公司未作答辩。

原告（反诉被告）彩虹公司向一审法院起诉请求，2011年原被告双方签订《上封层油沥青洒铺协议书》，协议约定，彩虹公司承包金瑞通公司施工的额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场公路的上封层油沥青洒铺工程，面积15万平方米，单价每平方米12.5元，合计金额1875000元；沥青用量每平方米不少于1.2公斤；付款方式沥青、石子及运费由被告（反诉原告）提供，结算时从总工程款中扣除。协议签订后，彩虹公司积极组织人员和施工机械，按照协议约定完成了施工。但被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）给付施工费50000元，提供沥青2**.6吨、价值1323400元。金瑞通公司应承担170742元施工所用的砂石料款，而该款被额敏县法院、塔城地区中级人民法院判决由原告（反诉被告）彩虹公司支付。故诉至法院，请求：一、判令被告（反诉原告）给付工程款501600元。二、赔偿工程款利息损失92880元（501600元×6%×3年）。三、承担本案的诉讼费、送达费。

被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司辩称并提出反诉请求，本诉部分合同是真实的，但合同签订后，原告（反诉被告）在施工过程中未按国家规范施工，导致该工程不合格，无法验收。造成了金瑞通公司原材料沥青的浪费，并且已给付的报酬应予退赔，提供的机械费及人工费也应由原告（反诉被告）彩虹公司赔偿。在王冉诉彩虹公司买卖合同纠纷一案中，彩虹公司在额敏县人民法院要求追加金瑞通公司为第三人，该案经过一审、二审判决后，彩虹公司又申请再审。现彩虹公司提起诉讼，故一并提起反诉，请求法院判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）各项经济损失1413400元，并承担反诉费用及相关费用。

被告新疆西域公路建设集团有限责任公司答辩称，我方不知道原告（反诉被告）彩虹公司与被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司存在承包关系，且我方对双方的承包关系不认可。

原告（反诉被告）彩虹公司为证明其诉讼主张及反诉答辩意见，提交了以下证据：

1、合同复印件一份，证明：双方存在施工合同关系，合同约定双方的权利义务，工作地点、价款、付款方式等，合同上“石子”两字是打印的时候漏了，电话商量后他们同意让我们加上去的；

2、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场施工情况说明一份，证明：“石子”两字不是原告（反诉被告）擅自加上的，是经双方协商后加上的；

3、记账凭证、称重计量单一组，证明：工程款中使用的沥青、石子的重量及价格；

4、（2012）额民一初字第989号判决书复印件一份，证明：石子与石子的运费共是170742元，法院判决由彩虹公司承担，按约定应当由被告（反诉原告）金瑞通公司承担。

5、施工支出统计单，证明实际支出的费用。

被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司为证明其答辩意见及反诉请求，向一审法院提交以下证据：

1、合同复印件一份，证明：该合同属承揽合同，金瑞通公司只负责验收成果，承包内容包括材料和工钱，我们提供的材料从总工程款里面扣除；

2、塔城地区农村公路建设项目执行办公室限期整改通知一份，证明：原告（反诉被告）彩虹公司未按规范标准施工，工程多处不合格，所使用的材料也不合格；

3、照片一组5张（彩色复印件），证明：该路从直观上看就不合格；

4、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场施工情况说明复印件1份（不完整，只提交了第一页），证明：和执行办的整改通知是一致的，被告（反诉原告）的工程器械给反诉被告使用了40天每天1000元；

5、发货结算单一组5份（复印件）证明：被告（反诉原告）提供了沥青2**.6吨，价值1323400元，因为该路施工不合格导致我们浪费了这些钱。

6、2011年9月27日新疆金瑞通路桥工程有限公司与新疆西域公路建设集团有限责任公司双方签订的工程项目施工协议书，证明双方之间是挂靠关系。

一审法院对原、被告提交证据认证如下：一、原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司证据1证明该合同为建筑工程施工合同，予以确认，原告（反诉被告）证据上的手写“石籽”与被告（反诉原告）提供合同不一致，被告（反诉原告）不认可，结合（2012）额民一初字第989号民事判决书判决内容，石籽为原告（反诉被告）彩虹公司购买，故对添加的“石籽”不予确认；证据2、被告（反诉原告）认可真实性，对证明问题不认可。该情况说明系被告（反诉原告）金瑞通公司出具，从第1条内容“在谈合同时双方协商施工中的沥青、石籽由甲方提供，等工程完工后从工程款中扣除”可以看出，双方在签订合同时，曾经对于石子由谁提供双方协商过，但最终形成合同时，只是沥青由被告（反诉原告）金瑞通公司提供，应当以最终双方签字盖章的合同为准，故依法对该证据真实性予以确认，对证明问题不予确认；证据3，沥青和石子的价款被告（反诉原告）金瑞通公司没有异议，对真实性予以确认，但该证据不能证明石子的价款应当由被告（反诉原告）金瑞通公司承担，对证明的问题不予确认；证据4、系额敏县人民法院生效判决书，依法予以确认；证据5、被告（反诉原告）金瑞通公司没有异议，对真实性予以确认。

被告新疆西域公路建设集团有限责任公司对原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司提交的证据不予质证。

二、被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司证据1、认证意见同原告（反诉被告）彩虹公司证据1；证据2，原告(反诉被告)彩虹公司不认可，认为彩虹公司只完成了表层沥青的铺洒，路面摊铺不是该公司完成，石子是被告（反诉原告）金瑞通公司联系的，施工完成四年来，被告（反诉原告）金瑞通公司也从来没有提出工程质量不合格，也未向彩虹公司主张权利。该整改通知书系塔城农村公路项目执行办公室下达，该执行办公室系塔城地区交通局下设办事机构，对公路施工质量负监管职责，所作出的整改通知，依法予以确认；证据3，照片不能反映拍摄时间和拍摄地点，依法不予确认；证据4系被告（反诉原告）金瑞通公司单方出具，原告（反诉被告）彩虹公司不认可，在无其他证据证明的情况下，不予确认；证据5发货结算单证明提供沥青2**.6吨，价值1323400元，对该证据真实性予以认可；6、真实性原告（反诉被告）彩虹公司无异议，予以确认。

被告新疆西域公路建设集团有限责任公司对证据1-5不予质证，对证据6的真实性无异议。

一审法院于2015年10月19日函告塔城地区交通运输局，该局于同年10月21日回函一审法院，内容为：“1、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二）（K20+000-K45+314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司；2、新疆西域公路工程有限公司是否将工程转包给新疆金瑞通路桥工程有限公司、新疆金瑞通路桥工程有限公司是否将改性沥青上封层部分施工又分包给石河子彩虹工程机械有限公司的事情事先不知道，事后知道；3、上述转包行为没有征得塔城地区交通局的同意；4、施工完成后因路面工程达不到设计要求，未进行验收。”原告（反诉被告）彩虹对真实性认可，但认为塔城地区交通运输局不具有作出质量认定的资质，故不予认可。被告（反诉原告）金瑞通公司对回函认可。

一审法院认定的事实：2011年9月27日被告新疆西域公路建设集团有限责任公司与被告（反诉原告）金瑞通公司签订工程项目施工协议书，该协议约定不得对施工工程转包与分包。否则将视为违约。2011年7月29日，原告（反诉被告）彩虹公司与被告（反诉原告）金瑞通公司签订《上封层油沥青洒铺协议书》，约定由原告（反诉被告）彩虹公司施工额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场的路面沥青上封层。面积15万平方米，单价每平方米12.5元，合计金额1875000元。双方约定付款方式：沥青及运费由甲方（注：金瑞通公司）提供，货款在结算时从总工程款中扣出。合同签订后，金瑞通公司向彩虹公司支付工程款50000元。在工程施工过程中，共使用沥青2**.6吨，价值1323400元，沥青由被告（反诉原告）金瑞通公司提供。施工所用石子及运费合计170742元。石子由原告（反诉被告）彩虹公司从王冉处采购。因彩虹公司未支付石子款，王冉于2012年9月24日起诉彩虹公司，塔城地区额敏县人民法院于2012年11月20日作出（2012）额民一初字第989号民事判决书，判决彩虹公司向王冉支付170742元砂石料款及运费。塔城地区农村公路项目执行办公室在2012年8月29日对公路施工情况进行检查时，发现以下几点不合格：“一、检查中发现该项目施工中使用的砾石没有按规范使用国家规定的玄武岩破碎石，却使用严重超粒径破口石。二、没有按规范施工，违规作业，改性沥青使用中温度过低，路面大面积石子脱落。三、路面材料使用不合格，摊铺不均匀（路面呈条纹状）。”并要求整改。额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二）（K20+000-K45+314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司。该公司将工程转包给被告（反诉原告）金瑞通公司施工，金瑞通公司再将改性沥青上封层部分施工分包给原告（反诉被告）彩虹公司。上述转包、分包行为未征得发包人塔城地区交通局的同意。施工完成后因路面工程达不到设计要求，未进行验收。另查明，庭审中被告新疆西域公路建设集团有限责任公司对原告（反诉被告）彩虹公司与被告（反诉原告）金瑞通公司签订《上封层油沥青洒铺协议书》不予认可。一审法院明示原告(反诉被告)彩虹公司提交工程验收或该公路正在使用的证据，原告(反诉被告)彩虹公司逾期未能提交。现查实该段工程已被挖掉。原告(反诉被告)彩虹公司经营范围为：提供施工设备服务，建筑工程机械与设备租赁…..乳化沥青的生产、销售….。

一审争议焦点：1、被告(反诉原告)金瑞通公司与原告(反诉被告)彩虹公司签订的《上封层油沥青洒铺协议书》是否有效；2、原告(反诉被告)彩虹公司及被告（反诉原告）金瑞通公司诉求是否支持。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二（K20+000-K45+314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司。该公司将工程转包给被告（反诉原告）金瑞通公司施工，该合同明确约定不得另行再次转包、分包。金瑞通公司却将改性沥青上封层部分施工分包给原告（反诉被告）彩虹公司。上述转包、分包行为未征得发包人塔城地区交通局、新疆西域公路工程有限公司的同意，被告（反诉原告）金瑞通公司转包行为存在过错，应当认定无效。工程完工后，因路面工程达不到设计要求，未通过验收。原告（反诉被告）彩虹公司无权要求支付工程款。故对其诉讼请求依法不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。被告（反诉原告）金瑞通公司在工程中投入了价值1323400元的沥青，该工程完工后因达不到设计要求，未能通过验收，且被告（反诉原告）金瑞通公司私自发包，应承担相应的民事责任，故对金瑞通公司要求原告（反诉被告）彩虹公司按沥青价值赔偿损失的反诉请求，依法不予支持。原告（反诉被告）申请对其施工部分质量是否合格进行质量鉴定，因现该工程不存在，无法进行鉴定。综上，原告（反诉被告）彩虹公司的诉讼请求，依法不予支持，被告（反诉原告）金瑞通公司的反诉请求，依法不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，第一百四十二条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司的反诉请求。

二审查明的事实除与原审一致的以外，另二审庭审中，根据塔城地区农村公路项目执行办公室在2012年8月29日对公路施工情况进行检查时发现的问题，进一步进行了审查，针对“检查中发现该项目施工中使用的砾石没有按规范使用国家规定的玄武岩破碎石，却使用严重超粒径破口石”的问题，彩虹公司没有证据证实可以使用其他石子；针对“没有按规范施工，违规作业，改性沥青使用中温度过低，路面大面积石子脱落”的问题，彩虹公司没有证据证实其是按照规范要求施工的；针对“路面材料使用不合格，摊铺不均匀（路面呈条纹状）”的问题，彩虹公司称没有证据证实其在施工工程中摊铺均匀，两上诉人认可路面使用材料为改性沥青和石子。

本案的争议焦点为：1、双方之间的法律关系是建设工程施工合同关系还是承揽合同关系；2、上诉人金瑞通公司是否应当给上诉人彩虹公司支付工程款501600元及相应利息；3、上诉人彩虹公司是否应当向上诉人金瑞通公司赔偿各项经济损失1413400元。

本院认为，从上诉人双方于2011年7月29日签订的《上封层油沥青洒铺协议书》内容看，双方约定的是对额敏县上户乡至萨尔也木勒牧场工程标段的路面沥青上封层，并约定工程质量以国家对上封层施工规范为主。故双方之间的法律关系为建设工程施工合同关系，原审确定本案案由为建设工程施工合同并无不当。因上诉人金瑞通公司在未征得发包人塔城地区交通局、新疆西域公路工程有限公司的同意的情形下，将涉案工程转包给彩虹公司，导致该转包合同无效；根据塔城地区农村公路项目执行办公室在2012年8月29日对公路施工情况进行检查时发现的问题，及一、二审查明的事实，可以认定上诉人彩虹公司在其施工过程中，未按照国家规范要求进行施工，上诉人金瑞通公司提供的改性沥青不合格、上诉人彩虹公司提供的石子不合格，从而最终导致涉案工程未进行验收，故双方均存在过错行为；根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”之规定，对涉案合同在签订、履行过程中造成的各自的损失，由双方当事人各自承担。

综上所述，上诉人彩虹公司、上诉人金瑞通公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9745元，投递费140元，合计9885元，由上诉人石河子市彩虹工程机械有限公司负担；二审案件受理费17521元，投递费140元，合计17661元，由上诉人新疆金瑞通路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　努斯拉提

审判员　刘　　琳

审判员　古丽娜尔

二〇一九年七月二十日

书记员　杨 文 婷