云南祥丰金麦化工有限公司、云南建工第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2017）云01民终4657号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南祥丰金麦化工有限公司。住所地：云南省安宁市禄脿街道（工业园区）下禄脿村。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：洪敏、***，云南嘉善律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南建工第一建筑有限公司。住所地：云南省安宁市朗家庄。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、戴启明，云南领正律师事务所律师。

上诉云南祥丰金麦化工有限公司因与被上诉人云南建工第一建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人云南祥丰金麦化工有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：被上诉人一直未对大部分质量缺陷进行返工，导致该建设项目无法实现竣工验收，存在确定的违约事实，依据双方签订的《工程价款结算协议书》应当承担及时返工及违约责任200万元。一审判决确认的竣工日期有误，被上诉人未完成该建设工程除土建部分外的大部分质量缺陷的返工建设，导致该项目无法竣工验收，应当承担违约责任。合同约定的保质期为三年，被上诉人应当全面履行合同义务或承担赔偿损失。本案涉及的转抵款286650元，根据合同法的规定，通知即生效，应当在本案中予以抵扣。

被上诉人云南建工第一建筑有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据，请求维持原判，驳回上诉。

云南建工第一建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款（***）2522710.71元；2、请求判令被告向原告支付从本案立案之日起直至前述全部工程款（***）支付完毕之日止按银行一年期同期贷款利率计算的违约金；3、请求判令被告承担原告为主张权利而支出的律师费5万元；以上三项请求金额合计：2572710.71元。4、本案诉讼费用由被告承担。云南祥丰金麦化工有限公司向一审法院反诉请求：反诉原告按约定支付完反诉被告2300万元工程款后，反诉被告并未按照双方签订的《工程价款结算协议书》里面的第二条返工施工项目的约定，按时完成质量缺陷维修，反诉被告的行为已经构成违约应该承担违约责任，反诉原告提起反诉。要求反诉被告支付反诉原告违约金200万元

一审法院认定事实：2015年2月10日，就原告为被告施工的所有工程项目，原、被告对工程项目剩余工程款支付及结算进行协商，并签订了《云南建工第一建筑有限公司工程价款结算明细表》和《工程价款结算协议书》，该协议书第一条约定，乙方（原告）在甲方（被告）工厂区建设工程项目应当予以结算的工程价款为110757023.71元，3%的***为3322710.71元；第二条约定：1、云南省第一建筑工程公司与云南祥丰金麦化工有限公司的质量缺陷维修应当于2015年4月30日完成，并进行竣工验收，确保一次性验收合格。施工或者返工价款或费用已经包含在协议第一条的结算款项中，云南祥丰金麦化工有限公司不再负有另外的价款或费用的支付义务。2、云南省第一建筑工程公司应当于2015年4月30日前完成质量缺陷维修，并确保一次性竣工验收合格，否则应承担违约金200万元，同时应许可云南祥丰金麦化工有限公司自行完成返工施工工程或者引入其它施工方完成返工施工工程，其工程款从云南省第一建筑工程公司在金麦150万吨浮选项目工程款中直接扣除或扣付。工程款不足部分，云南祥丰集团下属诸如云南祥丰金麦化工有限公司、云南弘祥化工有限公司等子公司均有权向云南省第一建筑工程公司追偿。该协议第三条约定，工程款2300万元于本协议签订生效后3日内给予支付。第四条约定：《云南建工第一建筑有限公司工程价款结算明细表》为本协议的组成部分。该协议签订后，被告于2015年2月11日、2015年2月12日、2015年7月31日支付工程款2300万元。于2015年7月28日退还原告***50万元，2016年7月11日退还***80万元。另查明：2015年2月5日，被告提出的《省建一公司第十一项目部金麦土建存在的问题》共8项，要求原告于2015年3月31日前整改完毕，原告对此签字确认，并承诺同意于3月31日前修补完毕。2015年4月21日《金麦化工土建存在问题处理结果验收书》载明，保修期内已修补完毕。另原告所做工程磷酸反应工段、造粒厂房、尾吸工段、生产综合楼、闪蒸框架A、B，高位水池、磷酸罐区、焚硫转化工段A、B系列，磷酸装置反应A、B系列，脱盐水站十项工程经双方组织验收合格。2016年11月22日，被告向原告发出通知，要求对其承建工程存在的质量问题于2016年12月31日前进行处理。原告工作人员***签收了该文件。

一审法院认为，原告与被告之间的建设工程施工合同合法有效，受法律的保护。2015年2月10日，就原告为被告施工的所有工程项目，双方签订了《工程价款结算协议书》对工程价款尾款及***等事项进行了确认，被告欠原告工程款2300万元，***3322710.71元。之后，工程尾款被告予以支付，双方无争议，对双方确认的***3322710.71元，被告已支付130万元，双方亦无争议，关于双方争议的焦点一，***是否应当支付的问题。一审法院认为，涉案工程虽然没有正式竣工验收合格，但确有原、被告及监理方的书面工程质量竣工验收记录表，且该工程于2012年移交被告投入使用故对原告主张的应当以工程转移占有之日为竣工之日，该工程2012年移交被告占有使用，故该工程的质保期应当从2012年1月开始计算的观点一审法院予以支持。按原、被告双方签订的建设工程施工合同约定：保修金为工程总价的3%，本工程屋面防水工程等防渗漏保修期为叁年，其他工程质保修期壹年，保修金在保修期1年满后30天内，工程质量无问题，一次性返还原告，保修金不计利息。故本案的质保期已经经过，原告可以要求退回***，被告逾期支付，原告有权要求被告支付逾期付款违约金，故原告要求退回***及支付从起诉之日起即从2017年1月17日的银行同期贷款利息的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。另，关于2015年2月10日，双方对工程价款进行结算，对存在的质量缺陷维修的期限进行了约定，原告向法庭举证证实了存在的质量缺陷问题，并举证证实了其已按期进行了处理，并经验收合格。对被告举证证实的2016年11月22日其已向原告送达了存在问题的处理通知，因其提交的存在工程问题的清单原告方签署了“主体结构无问题，95%已过质保期”的意见，且该清单不能确定是何时形成，故不能确定是否包含在2015年2月10日双方约定的质量缺限处理的范围内，故被告以此抗辩原告退回***的意见，一审法院不予采纳。关于双方争议的焦点二，云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司、原告云南一建、安宁荣鑫源矿业有限公司签订的《转抵款协议》中约定的为原告第二项目部抵款286650元是否应当在本案中充抵***的问题。首先，上述《转抵款协议》是三方当事人协商一致签订的协议，只对签订协议的三方当事人有约束力，签订协议的三方当事人理应按合同约定履行各自的义务；其次，《转抵款协》系原告与案外第三人所签订，与本案没有关联性，被告主张案外第三人安宁荣鑫源矿业有限公司与被告系关联公司，案外人安宁荣鑫源矿业有限公司与原告的款项往来应当抵扣***，因被告的这一主张没有得到原告的认可确认，该主张并不成立。虽然安宁荣鑫源矿业有限公司向本院出具了转抵款情况说明书，表明转抵款286550元，安宁荣鑫源矿业有限公司认可作为祥丰公司向云南一建支付的涉案***，但该抵款行为，因无合同约定及原告的认可，并不必然产生债的抵销。换言之，案外第三人安宁荣鑫源矿业有限公司即使为原告在另外的法律关系中抵销欠款286650元，未经原告同意，第三人安宁荣鑫矿业有限公司的抵款并不必然导致要抵销被告欠原告的***，故被告主张抵扣***的行为因未得到原告的同意，在本案中不予抵扣。关于双方争议的焦点三，原告是否存在违约行为，是否应当支付被告违约金200万元的问题。《工程价款结算协议书》约定，原告应于2015年4月30日前完成质量缺陷维修，并确保一次性竣工验收合格，否则应当承担违约金200万元。该协议书签订后，对于2015年2月5日被告提出的存在问题，原告于2015年4月21日修补完毕，并经被告确认，且被告于2015年7月28日退还原告***50万元，2016年7月11日退还***80万元，故被告主张原告违约，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于双方争议的焦点四，原告律师代理费5万元应否支持的问题。因双方签订的《建设工程施工合同》对该费用并没有约定，且原告不能提交该费用已实际产生的依据，故对原告的该主张，一审法院不予支持。原判依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，遂判决：一、由被告云南祥丰金麦化工有限公司于本判决生效后十日内退还原告云南建工第一建筑有限公司***2022710.71元；二、由被告云南祥丰金麦化工有限公司支付原告云南建工第一建筑有限公司***2022710.71元的利息，自2017年1月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计；三、驳回原告云南建工第一建筑有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告云南祥丰金麦化工有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费27382元，由本诉被告云南祥丰金麦化工有限公司承担21528元，由本诉原告云南建工第一建筑有限公司承担5854元；反诉案件受理费22800元，由反诉原告云南祥丰金麦化工有限公司承担。

二审中，双方均未提交新证据，故经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。

本案的争议焦点是：1、上诉人是否应当返还***？2、被上诉人是否承担违约责任？3、转低款是否应当在本案中予以抵扣？

本院认为：经双方当事人认可，本案工程未经竣工验收，但该工程于2012年移交上诉人投入使用。故本案工程应当以工程转移占有之日为竣工之日，该工程2012年移交被告占有使用，故该工程的质保期应当从2012年1月开始计算。被上诉人起诉要求上诉人返还***时也已满足双方合同约定支付***的期间。双方当事人虽于2015年2月10日签订了《工程价款结算协议书》对返工施工项目进行了约定，但从被上诉人提交的2015年4月21日的《金麦化工土建存在问题处理结果验收书》来看，被上诉人已按约对存在质量问题的项目进行了修补，上诉人的工作人员已在该验收书上“最终结论”一栏写明“保修期内已修补”，可见被上诉人已经按《工程价款结算协议书》履行了义务不应当承担违约责任。上诉人应当按约向被上诉人支付剩余的***。上诉人提交的存在工程问题的清单上，被上诉人方签署了“主体结构无问题，95%已过质保期”的意见，且该清单仅落款为2月24日，不能确定是形成的具体年份，故不能确定是否包含在2015年2月10日双方约定的质量缺限处理的范围内，上诉人以此抗辩支付***的上诉请求本院不予支持。至于转抵款286650元，从上诉人提交的《转抵款协议》来看，与本案诉争债务并非同一债务，且被上诉人明确表示不同意在本案中予以抵扣，故一审法院未予以抵扣符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费50182元，由上诉人云南祥丰金麦化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审判长*丹

审判员***

审判员*斌

二〇一七年十月十九日

书记员***