杭州谐云科技有限公司
杭州谐云科技有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2021）京行终6294号
上诉人（原审原告）：杭州谐云科技有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：王翱宇，总经理。
委托诉讼代理人：沈华，浙江诺力亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨慧丽，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：姜丽，国家知识产权局审查员。
上诉人杭州谐云科技有限公司（简称谐云科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初13667号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．申请人：谐云科技公司。
2．申请号：39709517。
3．申请日期：2019年7月17日。
4．标志：
5．指定使用的服务（第42类）：计算机编程；计算机软件维护和更新；电子数据存储；计算机软件设计和编写等。
二、引证商标
1．申请人：株式会社日立制作所。
2．申请号：10485363。
3．申请日期：2012年2月14日。
4．专用期限至：2023年4月6日。
5．标志：
6．核定使用的服务（第42类）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件咨询等。
国家知识产权局于2020年8月24日作出商评字[2020]第223299号《关于第39709517号“谐云HarmonyCloud”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
谐云科技公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审庭审中，谐云科技公司对诉争商标与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为：本案争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
鉴于谐云科技公司对诉争商标与引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议，法院经审查予以确认。诉争商标与引证商标的字母组合部分在字母构成、呼叫、含义等方面相近，且诉争商标的文字部分未产生明显区分于引证商标的其他含义，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，构成近似商标。
在案证据不足以证明在先注册的第21500463号“谐云HarmonyCloud”商标、第21500722号“谐云HarmonyCloud”商标经过广泛、持续使用，相关公众能够将诉争商标与前述商标建立比较稳定的联系，从而与引证商标相区分。在案证据亦不足以证明诉争商标经过长期、广泛的宣传和使用，形成了较为稳定的市场声誉和消费群体，能够与引证商标相区分。若诉争商标与引证商标共存于市场上，容易使相关公众对使用上述商标的商品来源产生混淆或误认，故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉裁定对此认定正确。
因截至本案一审开庭审理时针对引证商标的撤销程序尚无定论，并不必然导致撤销被诉决定的后果，并非本案暂缓审理的当然理由。引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，谐云科技公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回谐云科技公司的诉讼请求。
谐云科技公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定；本案一、二审案件受理费由国家知识产权局承担。其主要上诉理由为：本案在一审审理时，引证商标的撤销程序即将审理完毕，属于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条的规定，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定中止审理，一审法院法律适用错误，程序违法。“谐云”既作为公司字号也作为商标，通过上谐云科技公司的广泛、大力、持续推广宣传与使用，形成了较为稳定的市场声誉和消费群体，已经在相关公众心目中将诉争商标与谐云科技公司建立唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分，不会造成消费者混淆或误认。诉争商标与引证商标在构成、呼叫、含义等方面存在显著区别，不会造成相关公众混淆和误认，且引证商标已被依法撤销，被诉行政行为缺乏事实依据，应当予以撤销，诉争商标符合核准注册的事实条件和法律依据，望二审法院支持上诉人诉请。
国家知识产权局服从一审判决。
经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
2021年2月27日出版的第1733期《商标公告》上刊登的《注册商标撤销公告》载明，本案引证商标在4220群组“计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件咨询；计算机软件的安装；计算机数据的复原；计算机软件的维护；计算机系统分析；把有效的数据和文件转换成电子媒体；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；提供互联网搜索引擎”服务上的注册予以撤销。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经被初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标申请驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标申请驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
根据第1733期《商标公告》中的《注册商标撤销公告》，引证商标在前述服务上已经被撤销注册，因此，引证商标已经不构成诉争商标核准注册的障碍，国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由谐云科技公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初13667号行政判决；
二、撤销国家知识产权局商评字[2020]第223299号关于第39709517号“谐云HarmonyCloud”商标驳回复审决定；
三、国家知识产权局重新就申请号为第39709517号的“谐云HarmonyCloud”商标注册申请作出复审决定。
一审案件受理费一百元，由杭州谐云科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由杭州谐云科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
审 判 员 曹丽萍
二〇二一年十一月十二日
法 官 助 理 张 慧
书 记 员 郑皓泽
