罗非与陕西京基置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民初538号 原告：**，男，汉族，1990年5月1日出生，住所地北京市朝阳区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被告：陕西京基置业有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区以南。统一社会信用代码91610400074501975R。 法定代表人：***，该公司执行董事。 被告：***，男，汉族，1977年12月8日出生，住所地湖北省大治市，身份证号码XXXXXXXXXX********。 被告：罗非，男，汉族，1969年7月13日出生，住所地武汉市洪山区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 共同委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：**，陕西**律师事务所律师。 第三人：湖北江天建设集团有限公司，住所地**市**港区。统一社会信用代码9142020074767736XD。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年8月24日出生，住湖北省**市石岗区，该公司职工，身份证号码XXXXXXXXXX********。 原告**与被告陕西京基置业有限公司（以下简称“陕西京基公司”）、罗非、***、第三人湖北江天建设集团有限公司（以下简称“湖北江天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人***、***与被告陕西京基公司、罗非、***的共同委托诉讼代理人***、**均到庭参加诉讼。第三人湖北江天公司经本院合法传唤未到庭，按照缺席审理。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告陕西京基公司向原告支付工程款本金54500000元及利息（利息按照同期银行间拆借利率的四倍计算；以32000000元为基数，自2018年6月23日起计算至2019年9月12日止期间利息5713563.61元；以54500000元为基数，自2020年7月1日起计算至实际支付之日止期间利息，暂计算至2020年11月5日为2984177.78元；以上合计8697741.39元）；二、请求依法判令原告对京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程折价或者拍卖所得价款在54500000元工程款本金及利息范围内享有优先受偿权；三、请求判令被告罗非、***对上述债务承担连带责任；四、本案的诉讼费、保全费和保全担保费、律师费等实现债权的费用由三被告承担（以实际发生为限）。庭审中，原告变更原诉讼请求第一、二项为：一、请求依法判令被告陕西京基公司向原告支付工程款本金84500000元及利息（利息按照同期银行间拆借利率3.85%的四倍计算；以32000000元为基数，自2018年6月23日起计算至2019年9月12日止期间利息5713563.61元；以84500000元为基数，自2020年7月1日起计算至实际支付之日止期间利息，暂计算至2020年12月31日为650650元；以上合计12220063.61元）；二、请求依法判令原告对京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程折价或者拍卖所得价款在84500000元工程款本金及利息范围内享有优先受偿权。事实与理由：原告**为承建“京基一品”工程，与湖北江天公司签订《经营责任承包合同》，其中第二条约定，湖北江天公司在陕西备案后交由原告管理经营，原告按照湖北江天公司的经营范围、经营方式进行经营。第五条约定，原告按工程结算总价的1%向湖北江天公司上交承包金。第六条第7款约定，原告必须精心组织施工，湖北江天公司对建设单位签订的合同以及全部条款责任和义务由原告负责履行；第8款约定，原告经营期间发生的施工质量、安全事故和竣工后保修期内因施工质量原因造成的损失，均由原告负责等。第十二条约定，被告陕西京基公司对原告履行本约所出现的债务承担连带保证责任。2018年5月1日，湖北江天公司与陕西京基公司就“京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程”签订建设工程施工合同，签约合同价为160000000元。上述合同签订后，原告**依约进场施工，案涉工程的地基与基础结构工程、主体结构工程等均已验收合格。被告陕西京基公司支付部分工程款后，以各种理由拒不支付后续工程款项。原告**作为“京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程”的实际施工人，因与被告陕西京基公司发生争议，工程被迫停工，且被告陕西京基公司拒绝与其就已完工工程量进行结算。原告委托工程造价机构对其已完工的工程量进行造价结算。工程造价机构做出工程结算书认定京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程完成的工程总造价为211550143.88元。原告认为，原告**作为案涉工程的实际施工人，已完成案涉工程的绝大部分工程量，且主体结构验收合格，被告陕西京基公司拖欠相应工程款的行为严重侵犯原告的合法权益。除应继续支付欠付工程款外，还应该向原告支付逾期付款利息。被告罗非、***作为被告陕西京基公司的股东，与公司之间存在大量的经济往来，存在人格混同，其行为已经严重损失债权人的利益，故被告罗非、***应对陕西京基公司应支付的工程款本息承担连带责任。为维护原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，请求贵院依法判如所请。 被告陕西京基置业公司答辩称:原告**不是本案适格主体故无权请求支付工程款，请求依法驳回其起诉。主要理由如下：1、若原告因建设施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，则合同当事人是湖北江天公司与陕西京基公司，**无权提起诉讼。2、本案若以承包合同为由提起诉讼，则案由为经营责任承包合同纠纷，则合同当事人为**和湖北江天公司，陕西京基公司仅是担保人。因承包合同系内部合同，**无权起诉陕西京基公司。3、从原告提交的所有证据来看，均无任何证据证明**是实际施工人。4、**作为主要依据的经营责任承包合同并没有确认针对的是陕西京基公司的京基一品二期项目，仅仅依据该承包合同无法判定**系涉案工程的实际施工人。5、**与陕西京基公司无任何合同关系，其以陕西京基公司和湖北江天公司签订的合同来主***没有任何依据。6、即使陕西京基公司与湖北江天公司解除涉案合同，与**没有任何关系，所以**不是实际施工人。 被告陕西罗非、***答辩称：答辩意见同陕西京基公司一致，并且答辩人罗非、***既不是建设工程合同的当事人，也不是经营责任承包合同的当事人，不应该列为被告。两答辩人也与**没有签订过任何的合同，故双方当事人没有任何关系，故请求依法驳回对两答辩人的起诉。 第三人湖北江天建设集团有限公司提交书面答辩状称：涉案工程是我公司承揽并组织施工的，**不是实际施工人，其无权起诉主张工程价款。1、涉案工程是我公司承包在先，与**签订《经营责任承包合同》在后，涉案工程不在《经营责任承包合同》范围内，**不可能是实际施工人。2、我公司作为涉案工程的总承包方与陕西京基公司签订了《建设工程施工合同》，并亲自组织了施工，同时陕西京基公司直接向我公司付款。**并未组织施工，事实上不是实际施工人。3、因涉案工程施工，我公司被材料供应商起诉，**只是我公司临时聘用的管理人员，我公司向其支付工资。总之，**不是实际施工人，无权主张工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对有争议的证据认定如下：对原告提交的第一组证据经营责任承包合同，因被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性和证明目的均予以认可；对原告提交的第二组证据建设工程施工合同，因被告对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性和证明目的均予以认可；对原告提交的第三组证据开工报告，该因开工报告加盖有监理单位的印章，故对该证据真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的第四组证据6#7#楼及***《地基与基础结构工程验收通知单》、《地基与基础结构验收会议签到表》、《分部（子分部）工程质量验收记录》、《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、8#《地基与基础结构工程验收通知单》、《地基与基础结构验收会议签到表》、《分部（子分部）工程质量验收记录》、《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、6#7#楼及***《主体结构工程验收通知单》、《主体结构验收会议签到表》、《分部（子分部）工程验收记录》、《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、8#楼《主体结构工程验收单》、《主体结构验收会议签到表》、《分部（子分部）工程验收记录》、《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、京基一品二期剩余工程量，以上施工资料上均不同的加盖被告公司、监理单位等印章及相关人员签字，真实的反映施工过程的相关情况，故对该组证据的真实性和证明目的予以认可。对原告提交的第四组证据收款回单（38份）、申请、告知函、回复函（2020年8月2日）、复工通知单、回复函，因被告对该证据的真实性均予以认可，故本院对该证据的真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的第五组证据结算书真实性不予认可，对其证明目的不予认可。对原告提交的第六组证据对活期存款明细对账单真实性和证明目的予以认可。对原告提交第七组证据***、***的证言的真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的第八组证据鉴定费发票的真实性和证明目的均予以认可。对原告提交的第九组证据湖北江天公司的证明，因该证明与湖北江天公司之前的***在矛盾，且湖北江天公司也出庭对此予以证实，故对该证据的真实性和证明目的不予认可。 对被告提交的第一组证据中《建设工程施工合同》、陕西省咸阳公证处（2020）陕咸证民字第2213号《公证书》及视频文件的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，对该组中《图纸会审纪要》的真实性和证明目的均予以认可。对被告提交的对第二组证据付款凭证、往来联系函、《协议书》、《备忘录》、《仲裁申请书》、***裁委员会举证通知书、仲裁答辩通知书、***组成通知书及开庭通知书、2020年11月15日《回复函》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对被告提交的第三组证据协议书，因该结算协议的时间为2021年1月4日，并且与本案相关事实不符，故对该证据的真实性和证明目的均不予认可。对被告提交的证据竣工验收报告的真实性和证明目的予以认可。 对第三人湖北江天公司提交的第一组证据经营责任承包合同的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对第三人提交的第二组证据项目部工资表真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对第三人提交的第三组证据法院传票、起诉状的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。对第三人提交的第四组证据咸阳市渭城区人力资源和社会保证局责令改正决定书、农民工工资支付凭证的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。 在审理期间，原告**申请对其施工的京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程项目已施工部分的工程总造价进行司法鉴定。本院依法委托亿诚建设项目管理有限公司进行鉴定,亿诚建设项目管理有限公司依据当事人提交的鉴材、通过勘察现场等做出亿诚鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书及【2022】4-1号工程造价补充鉴定意见书。本案组织了当事人对该司法鉴定意见书及补充意见进行了质证，鉴定机构人员也出庭接受当事人的质询，并对当事人的提出的异议进行了书面回复。合议庭认为该鉴定报告客观真实，依法予以认定。 根据本院审核的证据及当事人的陈述，认定事实如下：2018年4月，第三人湖北江天公司（甲方）、原告**（乙方）、被告陕西京基公司（丙方）签署《经营责任承包合同》，其中第二条经营范围约定，甲方湖北江天公司在陕西备案后交由乙方**管理经营，乙方**按照湖北江天公司的经营范围、经营方式进行经营。第三条经营期限约定：暂定三年，从2018年6月1日起至2020年5月31日止。经营期满后或者施工期满工程财务结算完毕，甲方如需继续承包合作对外经营，在同等条件下，乙方有经营优先权。继续经营合同另定，但应该在期满前三个月内提出。第四条经营方式约定：在甲方湖北江天公司的统一领导下，乙方**自主经营，独立核算，自负盈亏，风险独立。第五条经营指标:乙方按照工程结算价款的1%向甲方缴纳承包金。第六条第7款约定，乙方必须精心组织施工，确保工期、质量、安全、文明施工。甲方湖北江天公司对建设单位签订的合同以及需签的补充协议中的全部条款责任和义务由乙方**负责履行。第8款约定，乙方经营期间发生的施工质量、安全事故和竣工后保修期内因施工质量原因造成的损失，均由乙方负责等。合同第十二条担保条款约定：对乙方**履行本约所出现的债务，丙方陕西京基公司愿意承担连带保证责任。丙方保证期限为：自本约生效之日起至承包期限届满或者合同解除后的3年。另外该合同还约定：乙方自负盈亏、负责办理外地企业入陕手续，负责垫付农民工保证金；甲方提供乙方开展经营所需证件、资料，刻制公章归乙方保管；甲方外派管理人员一名，工资由乙方发放，每月10000元。甲乙双方作为经营责任承包合同的当事人签字**，陕西京基公司作为担保方在本协议上**。 2018年5月1日，被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司签订《建设工程施工合同》，该合同第一条工程概况：工程名称为京基一品二期6-8号楼、***及地下车库项目。工程内容为施工蓝图及设计变更。工程承包范围为：施工蓝图全部内容（不含消防、表前水电、电梯设备、景观绿化、安防、地辐热、人防设备）。第二条合同工期：合同工期从2018年7月1日起至2020年12月31日止，工期910天。第四条签约合同价与合同价格形式：签约合同价为1.6亿元（包含文明施工费2600000元）。合同价格形式为定额单价。合同通用条款15.2.1条约定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用条款约定缺陷责任的具体期限，但该期限最长不能超过24个月。合同专用条款第11.1条价格调整约定：以咸阳信息价格为基准价格，并约定了价格的调整规则。合同专用条款第12.1合同价格形式约定：单价合同中综合单价包含的风险范围：a、人工费按照陕建发【2013】181号文件执行，结算时不做调整。b、材料费、机械费估算不予调整的风险。C、施工期间政策性调整的风险。风险费用的计算办法：风险费用已包含在合同中。风险范围以外合同价格的调整方法：工程量清单项目的项目特征与投标报价的项目相同后，按投标报价的综合单价计算，投标报价中没有综合单价的新增项目的综合单价由承包人提出，发包人确认后执行。合同第12.4.1条约定：关于付款周期的约定：按同形象进度支付。第12.4.3条关于进度付款申请单的提交中未约定内容。第12.4.4进度款审核和支付中约定：监理人审查并报送发包人的期限为1周内，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为1周内，发包人逾期支付进度款的期限为1周，发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为双方协商。合同专用条款第15.2条约定：缺陷责任期的具体期限按照通用条款执行。第15.3条约定，质保金3％，在工程竣工结算时一次性扣留。合同16.1.2条约定：发包人未能按照合同约定支付工程款的，按照同期银行贷款利率四倍承担利息。 涉案的施工蓝图于2018年8月1日才提交各方当事人会审后最终确定。经监理单位批准，京基一品二期项目正式开工，原告**也以湖北江天公司咸阳项目部的名义依约于2018年9月15日进场施工。案涉工程的地基与基础结构工程、主体结构工程等也施工完毕并经验收合格。被告陕西京基公司支付部分工程款后，以各种理由拒不支付后续工程款项。双方当事人据此发生争议，工程于2020年6月份停工。被告陕西京基公司对于施工的工程现状进行了拍摄并委托咸阳市公证处对工程现状进行了证据保全。被告陕西京基公司发函解除了双方的施工合同关系，湖北江天公司于2020年11月5日回函同意解除双方的施工合同关系，并撤离了施工现场。之后，被告陕西京基公司对剩余工程另行发包案外人，涉案工程已经施工完毕。涉案工程于2022年9月份进行了竣工验收。原告**因被告陕西京基公司拒绝与其就已完工工程量进行结算发生纠纷，原告**故起诉至本院。 截止目前，被告陕西京基公司向第三人湖北江天公司支付工程款1.055亿元，第三人湖北江天公司扣除相关费用（承包金及税费）后向湖北江天公司咸阳项目部转账支付工程款92141016.28元。 在审理期间，原告**申请对其施工的京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程项目已施工部分的工程总造价进行司法鉴定。本院依法委托亿诚建设项目管理有限公司进行鉴定,亿诚建设项目管理有限公司依据当事人提交的鉴材、通过勘察现场等做出亿诚鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书及【2022】4-1号工程造价补充鉴定意见书。鉴定机构最终得出的鉴定结论为：一、确定性意见。京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库项目已施工部分的工程确定性意见部分核算鉴定总造价为144287359.85元（含养老保险4698421.06元）。二、推断性意见。京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程推断性意见核算总价为2658355.27元（含养老保险86244.3元），其中包含：1、钻探及回填孔186724.43元；2、清水模板补偿费2391336.86元；6#、7#楼及***采暖工程80293.98元。原告**缴纳鉴定费1500000元。 另查明：2017年9月27日，***作为甲方，陕西京基公司、罗非、***作为乙方，签署协议书，主要内容为：甲方为乙方开发的京基一品项目一期、二期提供资金，资金按月利率1.5%计息。该项目由甲方委派项目负责人、会计、出纳各一名，对京基一品项目的资金进行管理。京基一品项目二期继续由原施工单位施工，考虑钢材、商砼等材料上涨因素，二期建设成本由一期的1450元/㎡调整为1600元/㎡。截止2017年9月27日，甲方即甲方实际控制的“**市政工程有限公司”、“大冶市晨升贸易有限公司”、“**市金科工贸有限公司”、“**鑫德隆矿业有限公司”，向乙方及乙方实际控制的“陕西京基置业有限公司”“大冶市基盛贸易有限公司”“湖北鼎国建筑有限公司”等公司支付的借款、往来款、担保资金、项目投入资金等合计1.2亿元（以双方核算确定的金额为准），由乙方承担还款义务，并按月支付利息。 还查明：原告**是***的女婿，被告***是***的侄儿，在涉案项目上被告陕西京基公司与***等存在借款关系。目前因借款纠纷，双方在湖北省有仲裁案件正在审理中。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告**是否为涉案工程的实际施工人？是否有权要求工程欠款？二、涉案的实际工程造价是多少，原告**主张被告陕西京基公司支付工程欠款及利息的主张是否成立？三、原告**是否享有对京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程折价或者拍卖所得价款在工程欠款范围内享有优先受偿权？四、被告***、罗非对本案所欠工程款是否承担连带清偿责任？ 关于第一个争议焦点：本案审理的全过程，双方当事人最核心的争议都是围绕**是否是本案的实际施工人进行的，但根据双方当事人的提交的证据并结合已查明的事实可以认定原告**挂靠第三人湖北江天公司从被告陕西京基公司承包涉案项目，原告**是涉案工程的实际施工人，主要有以下理由： 一、被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司于2018年5月1日签订《建设工程施工合同》，约定湖北江天公司承包了陕西京基公司开发建设的京基一品二期6-8号楼、***及地下车库项目。几方当事人对此事实均无异议。原告**主张通过与湖北江天公司签订《经营责任承包合同》并且以其名义实际承包了涉案工程。被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司对此主张均予以否认，并且均主张《经营责任承包合同》所涉及的项目并非本项目，本案《建设工程施工合同》所涉案的项目是由第三人湖北江天公司亲自实际施工的，与原告**无关。但第三人湖北江天公司、原告**、被告陕西京基公司于2018年4月签订了《经营责任承包合同》，几方当事人对该合同的真实性均无异议。该《经营责任承包合同》约定：第三人湖北江天公司在陕西备案后交由原告**管理经营，原告**按照第三人湖北江天公司的经营范围、经营方式进行经营，并约定了经营期限。湖北江天公司对建设单位签订的合同以及需签的补充协议中的全部条款责任和义务由**负责履行。并且该合同还约定：对**履行本约所出现的债务，陕西京基公司愿意承担连带保证责任。第三人湖北江天公司在陕西目前就仅本案一个建设项目，并且**还是涉案项目的负责人。如果《经营责任承包合同》所涉及的项目并非本案项目，被告陕西京基公司作为担保方为**进行担保也不符合常理，被告陕西京基公司对此不能向法庭做出合理的解释，故对被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司的主张，本院不予支持。结合《建设工程施工合同》、《经营责任承包合同》签订的前后顺序、当事人的相关情况以及合同的相关内容可以认定原告**挂靠第三人湖北江天公司从被告陕西京基公司承包涉案项目。 二、被告陕西京基公司否认原告**为涉案项目的实际施工人，但是在庭审中却主张***为项目的实际施工人，其主张***为项目的实际施工人主要核心是否认《建设工程施工合同》中关于工程单价计价约定，而主张应该按照2017年9月27日***与陕西京基公司、罗非、***签署的协议书约定1600元/㎡计算工程价款。对于涉案项目如何计价，被告陕西京基公司回答称如果是第三人湖北江天公司可以按照《建设工程施工合同》确定单价，如果是***出来和我们谈就按1600元/㎡确定单价。但是2017年9月27日的协议主要核心是确定融资借款关系，并且涉案《建设工程施工合同》是在该协议半年后由被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司签订的，该《建设工程施工合同》在合同总则和专用条款中对于工程单价计算标准约定的很明确，并且该部分计价大部分均是手写的，该合同中对于单价的约定与1600元/㎡明显不符。案外人***作为证人也对于签订该两份协议的过程在法庭做一叙述，***也认可**为涉案项目的实际施工人。被告陕西京基公司对于实际施工人和工程计价在庭审中存在以上自相矛盾的说法，对此也不能向法庭做出合理的解释，故被告陕西京基公司主张按1600元/㎡计算工程价款没有事实和法律依据，本院对此不予支持。由此也可以推翻陕西京基置业公司主张***为实际施工人的主张。 从以上的流转关系可以看出，本案无论是***还是**来起诉，都不会实际影响被告陕西京基公司应该承担的民事责任。首先，本案中***出庭，认可**起诉的资格，也就意味着***无法就同样的事项再次起诉陕西京基公司或***。其次，本案中第三人湖北江天公司、原告**、被告陕西京基公司于2018年4月签订《经营责任承包合同》，使**提起本案诉讼形式上更具有关联性和正当性。因此，**具有提起本案诉讼的主体资格，被告陕西京基置业公司否定**诉讼主体资格的理由不能成立。本案被告陕西京基公司与第三人湖北江天公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而应认定无效。涉案工程已经交付并且使用，原告**作为涉案工程的实际施工人有权主张已完成部分工程款。 关于第二个焦点：原告**申请对其施工的京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程项目已施工部分的工程总造价进行司法鉴定。亿诚建设项目管理有限公司根据委托依法做出亿诚鉴字（2021）24号工程造价鉴定意见书及【2022】4-1号工程造价补充鉴定意见书。鉴定机构最终得出的鉴定结论为：一、确定性意见。京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库项目已施工部分的工程确定性意见部分核算鉴定总造价为144287359.85元（含养老保险4698421.06元）。二、推断性意见。京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程推断性意见核算总价为2658355.27元（含养老保险86244.3元），其中包含：1、钻探及回填孔186724.43元；2、清水模板补偿费2391336.86元；3、6#、7#楼及***采暖工程费用80293.98元。对于钻探及回填***产生的费用186724.43元，该部分工程属于施工交界面中所涉及的工程并且已经施工完毕，双方当事人对此事实无异议。该部分工程属于涉案工程的施工范围，应该认定为原告**施工的。被告陕西京基公司主张在进场施工前该部分工程已经施工完毕，但未提交任何证据对此予以证明，并且在该部分工程已经施工完毕的情况下，双方当事人将钻探及回填***约定在涉案合同的施工范围内明显不符合常理，故对陕西京基公司的该主张本院不予支持。本院对钻探及回填***费用186724.43元予以认可。对于清水模板补偿费2391336.86元，涉案合同及施工图纸的约定的工艺做法是砼墙面和顶棚抹灰，合同中并未有清水模板的约定。但被告提交的公证视频资料上显示有“清水样板间”字样的标志牌，显示实际施工中双方当事人变更了施工工艺为清水模板，根据鉴定机构现场勘验情况是砼墙面和顶棚确实无需做抹灰，应该认定**实际上采用清水模板的工艺做法。故本院对清水模板补偿费2391336.86元予以认定。对于6#、7#楼及***采暖工程施工费用80293.98元。因原告**未完成合同约定的全部施工内容，该部分工程属于隐蔽工程。原告也没有提交足够有效的证据证明该部分施工尤其完成，故本院对采暖工程施工费用80293.98元不予认可。故京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程项目原告**已施工部分的工程总造价为144287359.85+186724.43+2391336.86=146865421.14元。涉案合同约定：质保金3％，在工程竣工结算时一次性扣留。涉案工程于2020年6月份停工。被告陕西京基公司发函解除了双方的施工合同关系，湖北江天公司于2020年11月5日回函同意解除双方的施工合同关系，并撤离了施工现场。涉案工程于2022年9月份进行了竣工验收。合同约定的缺陷责任期未过，故3％的质保金4405962.63元付款条件未成就。扣除3％的质保金4405962.63元和已经支付的105500000元，被告陕西京基置业公司应该向原告**支付36959458.51元。合同16.1.2条约定：发包人未能按照合同约定支付工程款的，按照同期银行贷款利率四倍承担利息。该约定的利息明显过高，本院予以调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。原告诉请中要求支付工程进度款的利息，但是合同中对于进度款的支付数额没有明确约定，原告也没有提交有效的证据证明在施工过程中按照合同约定向被告提交进度款付款申请以及应付款的数额审批资料，故对原告要求被告支付进度款逾期支付的利息的诉请，本院不予支持。涉案工程原告**于2020年6月份停工。双方当事人于2020年11月5日协商解除了施工关系，被告实际也接收了涉案楼盘，故被告陕西京基公司应该向原告**支付工程款36959458.51元及利息（以36959458.51元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2020年11月6日计算利息至实际给付完毕之日止）。 关于第三个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍买的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍买的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。”本案原告**是挂靠情形下的实际施工人，不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不应享有建设工程价款优先受偿权。故对于原告**要求对京基一品二期6#-8#楼、***及地下车库工程折价或者拍卖所得价款在84500000元工程款本金及利息范围内享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点三：原告也未提交有效证据证明公司股东***、罗非与被告陕西京基公司财产存在混同的相关情形，并且***作为陕西京基公司的法定代表人，罗非作为涉案合同约定的发包人陕西京基公司的代表，该两人在涉案项目中的民事行为均可视为代表被告陕西京基公司而进行的职务行为。被告陕西京基公司作为涉案项目的开发建设单位，并且作为涉案建设施工合同的一方当事人，应该独立承担向承包方支付工程的责任。被告***、罗非也不应承担本案的民事责任。故原告要求被告罗非、***对陕西京基公司所欠上述债务承担连带清偿责任没有相应的事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告陕西京基置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程欠款36959458.51元及利息（以36959458.51元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2020年11月6日计算利息至实际给付完毕之日止）。 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费525400元，鉴定费1500000元，共计2025400元，由原告**承担1053208元，由被告陕西京基置业有限公司承担972192元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　王　葆 二〇二三年一月十日 书记员　　*** 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条规定：与发包订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍买的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 1