**、***县建银建筑有限责任公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新2101民初755号

原告：**，男，1969年5月10日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区。

委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。

被告：***县建银建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市***县友好路广厦综合楼三号楼二层。

法定代表人：王松峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁颖，女，1964年8月2日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区***县，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：唐娟，女，1979年8月6日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区***县，系该公司会计。

被告：吐鲁番恒久房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区新编九区车师中路81号汇金壹号C1-105号。

法定代表人：包海啸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。

原告**与被告***县建银建筑有限责任公司（以下简称建银公司）、吐鲁番恒久房地产开发有限公司（以下简称恒久公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人孟德胜、被告***县建银建筑有限责任公司的委托诉讼代理人袁颖、唐娟、被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司的委托诉讼代理人万义东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令建银公司支付原告到期工程款1，120，000元；2．判令恒久公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带支付义务；3．判令恒久公司支付截止2021年12月31日逾期付款利息69，043元；4．判令恒久公司支付原告律师代理费40，000元。上述各项合计：1，229，043元；5．判令恒久公司按照年利率15.4％承担自2022年1月1日起至实际付款之日利息；6．本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实及理由：上列恒久公司将位于吐鲁番市高昌区金盛嘉苑小区一期1#、2#、3#、4#、5#楼工程全部发包给原告建设施工但施工过程中使用建银公司资质，原告为该项目现场的实际施工人组织施工，恒久公司为此与原告直接签署建设施工合同书一份。2021年4月2日，双方经过结算，恒久公司确认尚欠2，520，000元工程款未付，承诺于竣工验收后三十日内支付1，000，000元，竣工验收后90日内支付820，000元，剩余700，000元质保金竣工验收满一年后支付，逾期承担同期银行利率四倍利息。2021年4月29日案涉工程项目竣工验收，但恒久公司未能全面履行付款协议，仅支付原告700，000元工程款，剩余1，120，000元到期工程款至今未付，为此原告多次催要无果，700，000元质保金尚未到期，本案中尚未主张，待到期后，我们将另案主张。

建银公司辩称，1．施工单位是建银公司，但是实际施工主体是恒久公司本身，**是恒久公司选任的，他们两家自行签订的工程承包合同，建银公司未加盖公章。2．合同履行过程中恒久公司对我公司进行了书面承诺（附件）。3．建银公司按约定把恒久公司已经拨付的工程款及人工工资全部支付，支付给了恒久公司提供的供应商。该工程已经竣工验收，验收资料在原告手中。4．依据原告和恒久公司之间的付款协议可见，他们之间有欠款的事实，依照国家法律规定合同的相对性原则及权利义务的一致性，他们两家应分清是非曲直，在法院的主持下，圆满解决这一问题。

恒久公司辩称，1．本案所涉建设工程施工合同系原告**挂靠被告***县建银建筑有限责任公司与我公司签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效，原告提供的《建筑工程施工合同书》及《付款协议》应认定为无效合同，原告诉讼请求第3、5项要求按合同约定支付逾期利息的请求不能成立。2．原告施工的工程墙体大面积裂缝、暖气管道多户漏水，经我公司多次通知，原告却拒不履行返工、修理的法定义务，为履行先履行抗辩权，我公司有权拒付相应工程款，在原告修复工程质量的前提下，应驳回其要求支付工程款的诉讼请求。3．原告律师代理费的承担没有事先约定，要求我公司承担没有法律依据，应予驳回。综上，我公司将申请对原告施工工程现存墙体裂缝、暖气管道漏水问题的成因及因此所产生的损失进行司法鉴定，最终确定各方的责任。

双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见分别提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。本院认证意见如下：

一、**提交的《建筑工程施工合同》，恒久公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定，其合法性、关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

二、**提交的《付款协议书》，恒久公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定，其合法性、关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

三、**提交的工程竣工验收报告三份及照片7张，建银公司、恒久公司对竣工验收报告的三性认可，建银公司、恒久公司认可7张照片证明的1#楼未竣工验收但已经交付使用的事实。故本院对该组证据予以认定。

四、**提交的《民事委托代理合同》、发票一张。真实性、合法性本院予以认定，关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

五、**提交的保险单、保险费发票、保全裁定。真实性、合法性本院予以认定，关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

六、建银公司提交的承诺书。**对其三性均认可，恒久公司对其真实性认可，合法性、关联性不认可。本院对其真实性予以认定，其合法性、关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

七、建银公司提供的委托书、委托人身份证复印件、欠条四份、打款记录。**对其三性均认可，恒久公司对其真实性认可，合法性不认可。本院对其真实性予以认定，其合法性、关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

八、恒久公司自行统计的存在墙体裂缝的38家业主清单、安小梅房屋质量问题说明、部分业主墙体裂缝照片31张、六户业主房屋质量说明及相应现场照片18张、恒久物业公司赔偿票据两张。**对其三性均不认可，建银公司对其三性均不认可。本院对其真实性、合法性、关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

九、恒久公司与恒久物业公司签订的《前期物业服务合同》。**对其真实性、合法性认可，关联性不认可。本院对其真实性、合法性予以认定，关联性在判决说理部分进行具体分析阐述。

根据本院采信的证据，以及到庭当事人在庭审中陈述一致的内容，本院确认本案法律事实如下：

一、2018年8月，恒久公司与**签订《建筑工程施工合同书》，约定：恒久公司将案涉工程承包给**进行施工，对承包范围、承包方式、计量方式、付酬标准、付酬方式、劳动力配置、工期、质量要求、材料机具应用、安全责任等进行了约定。

二、2018年9月28日，恒久公司与建银公司签订《承诺书》，载明：案涉工程甲方（恒久公司）供材，自找施工队伍进行施工，如与任何方发生纠纷，由甲方自行解决，并赔偿给建银公司造成的相关损失。本工程所发生的一切经济纠纷及质量、安全事故责任均由本公司承担，与建银公司无关。本承诺为吐鲁番市高昌区军民共建路棚户区改造金盛佳苑小区一期建设项目1#楼酒店及5#楼住宅楼工程合同的补充条款，具有同等的法律效力。

三、2021年4月2日，**与恒久公司签订《付款协议书》，载明：甲方（恒久公司）将吐鲁番市恒久房地产开发有限公司开发的吐鲁番市高昌区金盛嘉苑（一期）1#、2#、3#、4#、5#楼工程承包给乙方（**），现对付款做如下协议：金盛嘉苑一期工程总建筑面积49，561.26平方米（包含增减建筑面积在内），每平方米人工单价470元／平方米（不包括外墙保温、不含税），增减项目已结清，总结算价23，388，500元（不含税），工程款已付20，868，500元，余2，520，000元未付，留3％质保金（700，000元）待竣工验收后满一年后的15天内付清；竣工验收后30天内付清1，000，000元，余820，000元工程款于竣工验收后90天内付清。如果逾期履行则承担违约责任，比照银行同期利率的4倍计算未清偿款项的利息以及索款产生的各类费用。恒久公司加盖印章确认，**签名确认。

四、2021年4月29日，吐鲁番市高昌区军民共建路片区棚户区改造金盛嘉苑小区一期建设项目2#、3#、4#、5#楼底商住宅楼，三份建设工程竣工验收报告中，工程验收组验收意见载明：验收组一致同意本工程评定为合格工程，同意使用。案涉工程1#楼未进行验收，**、建银公司、恒久公司均认可已经投入使用。

五、通过建银公司举证及恒久公司自认，工程的付款方式为恒久公司向建银公司打款，建银公司按照恒久公司委托代理人的指示向**及其他涉及工程的材料商进行打款，案涉工程的实际付款人为恒久公司。

本院认为：根据当事人的诉讼请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1．**、建银公司、恒久公司之间的关系如何认定；2．案涉工程款支付的对象、数额及利息、律师费等应如何认定。

**、建银公司、恒久公司之间的关系如何认定。本案已查明，根据双方当事人出具的证据及自认，**挂靠或借用建银公司资质对案涉工程进行施工，并与恒久公司签订建设工程施工合同，确定**为案涉工程实际施工人。建银公司与恒久公司之间签订的用于备案的建设施工合同为建银公司出借资质，双方之间并无签订施工合同的真实意思表示。恒久公司作为发包人，与**个人签订建设工程施工合同，向建银公司出具承诺书的行为，能够证明恒久公司作为发包人对建银公司出借资质及**为实际施工人的事实是应当知道甚至可以认定是主导该事实的发生。发包人恒久公司与借用资质的实际施工人**形成建设工程施工合同关系。

案涉工程款支付的对象、数额及利息、律师费等应如何认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，**与恒久公司签订的建设工程施工合同无效。付款协议效力如何认定的问题，结算协议是建设工程施工合同履行完毕后双方就工程借款结算达成的意思自治，具有一定的独立性，系双方真实意思表示。鉴于**所施工的工程已完工，案涉工程2#、3#、4#、5#楼竣工验收，1#楼未验收但交付使用，恒久公司与**进行了结算，达成付款协议，除质保金700，000元外，欠1，120，000元未付，本案中**与恒久公司达成付款协议，是当事人对自身权利的处分，不存在民法典关于民事法律行为无效的情形，应当尊重，故建设工程施工合同是否有效并不必然影响结算协议的效力，恒久公司应作为实际付款人应向**支付涉案工程款1，120，000元。

关于建银公司是否承担责任如何认定。本案中建银公司系被挂靠方，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的转包人、违法分包人或发包人，不是涉及本案合同的相对方，故建银公司不承担付款责任。

关于恒久公司当庭提出的鉴定申请及对墙体裂缝向**及建银公司的反诉，本院认为，根据法律规定，反诉是本诉的被告向本诉原告提起。反诉与本诉的诉讼请求必须在事实上或者法律上有牵连，基于同一事实或同一法律关系，目的在于为了同本诉合并审理，以达到抵消、吞并原告诉讼请求的目的，本案中，恒久公司向**及建银公司提出质量反诉请求，但涉案工程已经竣工验收且交付使用，期间未向**发出书面请求维修的通知，同时根据法庭调查，墙体裂缝涉及维修等法律关系，原告在本案中未就保修金提起诉讼，故恒久公司提出的反诉请求不同属于一个法律关系，未达到抵消、吞并原告诉讼请求的目的，综合以上原因决定对恒久公司提起的反诉不合并审理，可以另行诉讼。关于恒久公司申请鉴定，案涉工程2#、3#、4#、5#楼竣工验收，1#楼未验收但已经向业主销售使用，在诉讼前，恒久公司与**进行结算并出具了付款协议，故对恒久公司要求鉴定的申请不予准许。

关于利息，**按照本金300，000元计算7个月及820，000元计算4个月的时间节点，本院认为符合法律规定予以支持，但双方约定的利息过高，本院酌情进行调整，调整为以300，000元为基数，自2021年5月29日至2021年12月31日止7个月，按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）一年期3.85％计算利息为6，737.5元，以820，000元为基数，自2021年8月29日至2021年12月31日止4个月，按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）一年期3.85％计算利息为10，523.3元，合计17，260.8元，对原告主张的逾期付款利息予以支持17，260.8元。关于**要求恒久公司按照年利率15.4％承担至实际付款之日的利息的主张，本院调整为按照全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）承担2022年1月1日起至实际付款之日的利息，予以支持。关于律师费、担保保险费双方在付款协议中未进行明确约定，且不属于必要支出费用，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程款1，120，000元；

二、被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付至2021年12月31日的利息17，260.8元；

三、被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付以工程款1，120，000元为基数自2022年1月1日起至款项清偿时止的逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心受权公布贷款市场报价利率（LPR）计算）；

四、驳回原告**其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15，861.39元，减半收取计7，930.69元，由原告**负担592.25元，被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司负担7，338.44元；财产保全申请费5，000元，由被告吐鲁番恒久房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院。

审判员　　周颖

二〇二二年五月二十三日

书记员　　靳洁