云南新同程建设集团有限公司与云县人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云09民初51号

原告：云南新同程建设集团有限公司。住所地：云南省昆明经开区信息产业基地9号地块果林溪谷花园40幢3号。统一社会信用代码：915301007097592682。

法定代表人：陈滇鹤，公司总经理。

委托诉讼代理人：可存俊，男，汉族，1982年4月13日生，住云南省昆明市官渡区。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：韩俐，女，彝族，1981年10月18日生，住云南省昆明西山区。代理权限：特别授权代理。

被告：云县人民政府，住所地：云南省临沧市云县东大街18号。统一社会信用代码：915301007097592682。

法定代表人：字清华，云县县长。

委托诉讼代理人：李绍祥，男，彝族，1969年12月20日，住云南省临沧市云县，代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201310140081。

云南新同程建设集团有限公司（以下简称：新同程公司）诉云县人民政府建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。原告新同程公司的委托诉讼代理人可存俊、被告云县人民政府的委托诉讼代理人李绍祥、张学好到庭参加诉讼人。本案现已审理终结。

原告新同程公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告云县人民政府支付原告工程回购欠款人民币26994207.71元，分别是：1.工程建设费145533.75元；2.财务费25309333.27元；3.多缴税款391550.19元；4.审计结束后截止目前未付款的利息1147790.50元。原告明确1147790.50元利息的计算方式为：25454867.02元（工程建设费145533.75元+财务费25309333.27元）为本金，月利率0.01342%，从2019年10月1日起至2020年8月31日止的利息。二、本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：被告云县人民政府就云凤一级公路（云县至凤庆县）云县段建设工程第一合同段进行“BT”模式招标，云南同程交通路桥工程有限公司（于2014年1月5日变更为新同程公司）参与投标并中标，原告与被告按照中标通知及相关文件签署了《云凤一级公路云县段建设工程第一合同段BT模式投资建设—移交回购合同》（以下简称：《移交回购合同》），移交回购合同约定由原告按合同约定负责项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设。原告按建设合同完工后，被告应按合同回购条款支付原告回购款等原告的应得利益。合同签订后，原告按照合同约定进行项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设，2013年12月24日工程施工完并经验收试通车，按照合同约定的结算方式被告分四年按5：2：2：1的比例支付费用，即2013年12月24日支付工程款50%，2014年12月支付工程款20%，2015年12月支付工程款20%，2016年12月支付工程款10%(即支付完全部剩余工程款和新同程公司所有应得利益)。

2016年项目部提交全部资料并与被告办理完毕工程结算，但被告以末进行审计为由拖欠款项，经原告多方催促进行了审计，被告于2019年10月18日出具“云县交通局实施的《云凤一级路一标段》竣工结算”审计报告，审计报告明确自项目开工至2019年10月18日止，被告应支付原告总价149102867.00元，扣除已支付的123648000.00元外，还应支付款项如下：1.工程建设费145533.75元；2.财务费25309333.27元；另根据结算审计计算税款，被告代原告多缴的税款391550.19元，需退回原告。审计结束后，被告仍未按照审计报告支付原告相关款项，原告于2019年10月28日提交了关于《云凤一级公路一标段请求对合同和审计结果进行全面支付申请》，要求被告按照审计如期支付原告款项，原告将放弃对违约金、罚息、滞纳金、征地拆迁影响施工误工罚金做出最大让步不予追偿，但是被告一直未支付，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《移交回购合同》的约定，被告的行为已构成严重违约。现原告申请被告支付审计结束后至目前未付款的利息1147790.50元及违约金、滞纳金人民币300799945.14元。按照《移交回购合同》第十一条约定被告应支付原告的回购价款包括：1.工程建设费即工程最终总造价；2.资金占用费；3.原告的投资回报即工程总造价的5%计算；4.不可预见费用。现被告仅向原告支付了123648000.00元。

综上，根据住建部出台的“建办（2020）5号”文件，要求政府规范工程价款结算，政府和国资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付的规定及国务院发布的《保障中小企业款项支付条例》，确定政府不得逾期付款。被告的行为违反《移交回购合同》的约定和《中华人民共和国合同法》的规定，侵害了原告的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告云县人民政府辩称，一、原告诉请被告支付工程建设费145533.75元及多缴税款391550.19元，无异议。二、原告诉请被告支付的25309333.27元财务费系以第三方审计结果为依据，其包括建设期资金占用利息、投资回报及逾期利息。但被告认为该审计结果的计算方式不符合合同约定及法律规定，更不符合客观事实，存在错误，应当重新进行核算，理由如下：（一）财务费中的建设期资金占用利息7416595.53元，计算该利息所采用的利率不符合法律规定。1.《移交回购合同》本质上是建设工程施工合同，原告所称的建设期资金占用利息（即本合同中所称的资金占用费、回购期利息）其实际上是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”之规定的垫资利息。而在本案本合同约定的垫资利息计算方式为“工程价款当期应付比例利率（中国建设银行长期贷款利率）计息时间”，该约定明显违反法律相关规定，不应得到支持。2．根据合同约定，本项目工程完工试通车之日进入回购期，案涉工程于2013年12月24日试通车，即本项目回购期为：2013年12月24日-2017年12月24日。但案涉项目于2019年8月21日起进行审计，但在第三方审计计算过程中使用2019年10月17日审计确认的工程价款作为计算资金占用利息的基数，而实际上在上述回购期内案涉项目并未进行审计，要求被告按照未来的审计结果来承担给付义务是不符合实际的，该计算方式违反诚守信用原则，与客观实际不符，严重损害被告的信赖利益。被告认为，在竣工结算审计之前，应以合同约定的价款进行计息；在竣工结算审计后，对于差额部分从审计完成之日起另行计息。（二）财务费中的投资回报6189676.69元，不符合法律规定，不应当予以支持。由于合同本质上仍是建设工程合同，《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》仅对工程价款及工程价款的利息作了相应的规定，要求被告支付投资回报于法无据，且合同中已约定了垫资利息（即资金占用费）作为原告的获利方式，投资回报的约定已经超出了法律规定也不具备合理性。（三）财务费中的逾期利息11703061.05元，不符合法律规定也不符合合同约定，不应支持。被告一直持续履行付款义务，且未支付的工程建设费仅剩145533.75，若仍然按照合同约定计算逾期利息，被告显然需支付的款项远超原告所受的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，并结合本案中被告的实际履行情况，被告认为逾期利息应该适当减少，望法院酌情考虑以未付工程价款为基数、以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息利率来计算逾期利率。三、原告诉请被告审计结束后截止目前为止未付款的利息1147790.5元，该利息计算方式不符合法律规定，不应支持。根据上述法律规定，原告提出的本项费用，应当以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率进行计算。但原告实际上以财务费用为计算基数、以中长期贷款利率进行计息，该计算方法不符合法律规定，不应得到支持。四、综上，原告认为依据法律规定及合理合法的合同约定，还应支付的费用如下：（一）工程建设费145533.75元；（二）财务费7753721.21元；（三）多缴税款391550.19元；（四）工程建设费145533.75元的利息，从2019年10月18日起至2020年8月31日止的利息73355.45元。合计：8364160.60元。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。双方当事提交的证据如下：

新同程公司举证如下：第一组证据：新同程公司的营业执照、工商名称变更相关信息，欲证明原告的诉讼主体资格。云县人民政府对该组证据的真实性、合法性以及关联性予以认可。

第二组证据：《关于云凤一级公路云县段第一合同段请求指挥部转申请云县人民政府“请求对合同和审计结果进行全面支付申请”的请示》，欲证明云县人民政府尚欠新同程公司工程款。云县人民政府对该证据的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可，对证明目的不予认可。

第三组证据：《云县交通运输局实施的〈云凤一级路一标段〉竣工决算审计报告》（以下简称：《竣工决算审计报告》），欲证明云县人民政府2019年10月18日向新同程公司出具审计报告。云县人民政府对该证据真实性、关联性予以认可，合法性不予认可，认为审计报告提出确认财务费依据的法律条款不符合法律规定，其结论必然不符合法律规定。计算方式不符合逻辑以及客观事实，本金的计算仅应当以合同约定计算，不应当以审计报告为依据。

第四组证据：《移交回购合同》，欲证明双方有合同关系和费用计算。云县人民政府对该证据的真实性、关联性予以认可，合同的部分条款的约定与现行法律规定不相符（逾期利息与垫资利息、投资回报率方面。垫资利息远远超过法律规定，逾期利息也存在超过法律规定的情形，投资回报率没有法律规定）。

云县人民政府举证如下：第一组证据：统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，欲证明被告身份信息。新同程公司对该组证据的三性无异议。

第二组证据：《移交回购合同》，欲证明原告、被告双方于2012年2月26日签订《移交回购合同》，合同对原告、被告的相关权利义务进行了明确约定。新同程公司对该证据的三性无异议。

第三组证据：云凤--合同段工程款支付明细，欲证明被告对案涉工程款的支付情况。新同程公司对该证据的三性无异议。

第四组证据：云县政府复[2014]493号《云县人民政府关于同意云凤一级公路云县段第一合同段试通车的批复》，欲证明案涉公路已于2013年12月24日投入使用。新同程公司对该证据的三性无异议。

第五组证据：《竣工决算审计报告》及利息计算表，欲证明：1.案涉项目经审计确定了总工程款、已付工程款尚欠工程款；2.审计结果仅仅是按合同约定计算而得，但未考虑合同本身的约定是违反法律规定。新同程公司对该证据的三性无异议，但不予认可证明目的。

本院认为，原告、被告双方提交的证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信，证明力本院结合争议焦点综合评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认本案如下法律事实：

云县人民政府就云凤一级公路（云县至凤庆县）云县段建设工程第一合同段进行“BT”模式招标，云南同程交通路桥工程有限公司（于2014年1月5日变更为新同程公司）参与投标并中标，2012年2月26日云县人民政府作为甲方与乙方新同程公司签订《移交回购合同》，合同签订后，新同程公司按照合同约定进行项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设，2013年12月24日工程施工完并经验收试通车。2016年项目部提交全部资料并与云县人民政府办理完毕工程结算，但云县人民政府以未进行审计为由拖欠款项，经新同程公司多方催促，云县人民政府委托第三方根据《移交回购合同》进行审计，2019年10月17日审计结束，2019年10月18日出具《竣工决算审计报告》，审计报告载明：自项目开工至2019年10月18日止，云县人民政府应支付新同程公司总价149102867.00元，扣除已支付的123648000.00元外，还应支付工程建设费145533.75元；应付财务费25309333.27元（逾期付款利息11703061.05元、投资回报6189676.69元、建设期资金占用利息7416595.53元）；云县人民政府代新同程公司多缴的税款391550.19元，需退回新同程公司；经双方协商，新同程公司同意不向云县人民政府追偿违约、罚息、滞纳金、征地拆迁影响施工误工罚金。新同程公司于2019年10月28日向云县人民政府提交关于《云凤一级公路一标段请求对合同和审计结果进行全面支付申请》，但云县人民政府仍未按照审计报告支付相关款项。

《移交回购合同》对工期、工程移交、回购价款、违约责任等约定如下：1.3BT模式：由乙方按合同约定负责项目投、融资及工程建设全过程的组织、管理和建设。在乙方按约定将工程建成完工移交后，乙方按BT回购价款向甲方收回本合同约定的全部回购价款及本合同约定的其他收益。1.6工程施工期：自取得开工许可证之日起到工程完工试通车之日止。11.1本合同的回购价款包括工程建设费（含物价补差部分）、资金占用费、乙方投资回报和不可予见费用四部分。11.1.1工程建设费即最终工程总造价。11.1.2资金占用费，即回购期利息：从进入回购期之日起分段计算利息，基数按照当期应支付的回购总价款计算，利率按照中国建设银行中长期（三至五年）贷款利率计算，利息计算期按回购期内当期实际占用时间计算。11.1.3乙方投资回报：以工程总造价的5%计算。11.1.4不予预见费用按实际发生额结算。11.2回购期四年，分四次回购。回购模式为：5：2：2：1的比例支付费用，即2013年12月24日支付工程款50%，2014年12月支付工程款20%，2015年12月支付工程款20%，2016年12月支付工程款10%(即支付完全部剩余工程款和新同程公司所有应得利益)。18.1.2甲方未按合同约定向乙方支付回购款，应承担当期回购款总额的违约金，同时，每逾期一日按当期应付款的千分之三承担滞纳金。并承担因示及进支付回购款所致的一切责任。18.1.2甲方逾期支付回购款，按中国建设中长期（三至五年）贷款利率向乙方支付逾期银行利息。逾期付款时间超过一个月后，回收50%的罚息，即按上述等利率的1.5倍计算逾期利息，超过二个月回收100%的罚息，即按上述利率的2倍计算逾期利息。

本案争议焦点：一、财务费是否应以《竣工决算审计报告》为依据；二、未付款及其利息如何计算。

关于财务费是否应以《竣工决算审计报告》为依据的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”的规定，《移交回购合同》系新同程公司和云县人民政府双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应当依约履行。云县人民政府委托第三方依据《移交回购合同》对案涉工程审计结算，新同程公司接受《竣工决算审计报告》的审计结算结果，即双方当事人表示受该咨询意见约束，该审计报告符合合同约定和法律规定，对双方有约束力。新同程公司以《竣工决算审计报告》中载明云县人民政府应向其付财务费25309333.2元主张权益，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。云县人民政府提出审计结果计算方式不符合合同约定及法律规定，财务费应重新计算的答辩意见不成立，本院不予支持。

关于未付款及其利息应如何计算问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案中，新同程公司在《竣工决算审计报告》明确放弃因云县人民政府违约造成的损失追偿，同时《竣工决算审计报告》载明云县人民政府尚欠新同程公司工程建设费145533.75元，因此，本案实际未付工程款为145533.75元，云县人民政府应以欠付新同程公司工程款145533.75元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（注：中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率已取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）承担利息。另外，《竣工决算审计报告》形成之前云县人民政府未付新同程公司的工程款均以逾期付款利息、建设期资金占用利息等形式在财务费中计算利息，因此《竣工决算审计报告》形成前未付工程款的利息在报告形成后不应再重复主张，《竣工决算审计报告》形成后未付工程款的利息应从2019年10月18日（报告形成日）起至原告主张的截止日2020年8月31日止，利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故新同程公司提出以25454867.02元（工程建设费145533.75元+财务费25309333.27元）为本金，月利率0.01342%，从2019年10月1日起至2020年8月31日止利息1147790.50元的主张，本院不予支持。云县人民政府提出以未付工程款145533.75元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率进行计算的答辩意见符合法律规定，本院予采纳。

综上，云南新同程建设集团有限公司的请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程建设费145533.75元，并承担自2019年10月18日起至2020年8月31日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付云南新同程建设集团有限公司工程财务费25454867.02元；

三、云县人民政府于本判决生效之日起三十日内支付退还云南新同程建设集团有限公司多缴税款391550.19元；

四、驳回云南新同程建设集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费176771元，由云县人民政府负担170000元，云南新同程建设集团有限公司负担6771元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向本院申请执行。

审判长　　张建红

审判员　　周付翠

审判员　　龙　伟

二〇二〇年十一月三十日

法官助理莫莲

书记员梁蓉