某某、云南新同程建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云09民终366号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1974年7月16日，彝族，住大理自治州南涧自治县。

委托诉讼代理人：肖飞，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南新同程建设集团有限公司。住所地：昆明市经开区信息产业基地*号地块果林溪谷花园**幢*号。

法定代表人：陈滇鹤，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：云南新同程建设集团有限公司小勐公路项目部。住所地：临沧市双江自治县小黑江检查站旁。

负责人：可存俊，该项目部经理。

被上诉人（原审被告）：可存俊，男，生于1982年4月13日，汉族，住云南省昆明市官渡区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：何坚，云南通四海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南新同程建设集团有限公司（以下简称新同程公司）、云南新同程建设集团有限公司小勐公路项目部（以下简称小勐公路项目部）、可存俊建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926初77号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人肖飞，被上诉人可存俊及其三被上诉人的共同委托诉讼代理人何坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人以合同单价显失公平，请求予以撤销，有充分的理由和事实依据。认定是否显失公平，应综合双方当事人的地位是否平等、一方获利或另一方受损双方是否违背法律及是否采用格式条款合同、签订合同时外部环境影响等因素考量。1、本案双方地位不对等，上诉人只是普通农民，主要靠务工收入，不是常年从事筑路施工的专业人员，被上诉人是专门从事道路施工建设的专业公司，上诉人处于明显弱势，双方所签合同显失公平。且合同属于被上诉人拟定的格式条款合同，没有协商的余地，上诉人处于附从地位。上诉人2016年9月带领工人对小勐二级公路项目中的桥梁及涵洞部分继续施工，且未订立书面合同，可间接证实双方当事人地位不对等，合同显失公平。2、本案双方当事人对如何确认与计算施工劳务费存在严重分歧，后经双方共同委托天禹司法鉴定中心依据合同约定，对劳务费的市场价值进行鉴定，经鉴定证实，实际施工的劳务市场价值高于被上诉人已支付的劳务费，证明合同显失公平。上诉人举证了几年前订立的三份《施工劳务分包合同》，施工单价高于上诉人与被上诉人签订的合同，三份合同中约定的单价还未扣除租赁使用的材料款，证明了上诉人与被上诉人签订的合同约定单价远远低于市场价值，显失公平。至于合同中约定采用平方米还是立方米的方式计算，并不是本案争执的核心，核心是考虑施工劳务总费用，从维护公平、保护弱者角度出发，应采纳鉴定意见。另外，本案不单纯涉及上诉人个人权利，还涉及大量参与施工的农民工利益，合同价明显低于市场价格，会对广大农民工造成难以挽回的损失。一审判决未查明案件事实，适用法律错误，请求二审予以纠正，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人云南新同程建设集团有限公司、云南新同程建设集团有限公司小勐公路项目部、可存俊辩称，新同程公司是双江县小黑江桥至耿马县勐省二级公路的总承包方，参与施工的83家施工队签订同一版本的合同，合同单价以平方米计量，同一标段、同一时段，参与签订合同的83家施工队都是专业单位，签字的人员都是专业人员，清楚和理解合同条款，不存在重大误解、显失公平和欺诈、胁迫、乘人之危的情形，双方签订的《混凝土施工劳务分包合同》合法有效，对双方都有约束力。鉴定意见以立方米进行计量，与合同约定的平方米计量矛盾，实际施工总量的计算错误，忽视了挡土墙80%的劳务由被上诉人完成的事实，鉴定意见不应采信，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。

***一审起诉请求：1、撤销原告与被告签订的《混凝土施工劳务分包合同》第三条关于合同单价的约定；2、判令三被告支付原告施工费及鉴定费119,797.00元；3、诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实:新同程公司为双江自治县小黑江至耿马自治县勐省二级公路总施工承包方，施工里程为34.72公里，新同程公司下设小勐公路项目部，负责人为可存俊。2016年3月29日，***与可存俊签订了《混凝土施工劳务分包合同》（该合同的签订未盖有小勐公路项目部的印章），合同约定：“一、工程内容。小勐二级公路，混凝土架模及浇筑工程：模板支护拆除搬移、混凝土浇灌振捣收浆、混凝土养护修整等。二…三、本合同按实际施工混凝土与模板接触面积数量计量，单价确定为38.00元/㎡。此单价已包含完成该项工程的所需人工费用和模板、脚手架、扣件、伸缩缝和沉降缝所需层板，泄水孔所需PVC管等材料和机器具费用，包括支护拆除搬移、混凝土浇灌振捣收浆、混凝土养护修整；伸缩缝和沉降缝设置制作、PVC泄水孔设置安放（含PVC管材料费）；基坑清理；混凝土养生期保养抽水费用；架模、校模、拆模；人工配合机械摆放片石和浇注混凝土；模板、脚手架、扣件保养（含用油）；分隔沉降缝（含分隔用层板材料费）；固定模板的铁丝费用；施工人员安全及保险费等；清理施工现场；完成工程施工所需的其他工作，一概不再另计其他工程费；四…”。在该二级公路施工过程中，参与挡土墙施工的劳务施工队伍有83家（包括原告的施工队伍），83家施工队伍与被告方签署的《混凝土施工劳务分包合同》均由被告方制作提供，均为同一合同版本，实际施工混凝土与模板接触面积数量计量合同单价均确定为38.00元/㎡。混泥土由新同程公司统一生产加工好并运送到原告的施工现场。当天，双方还签订了《混凝土施工劳务分包合同补充协议》、《安全生产责任书》、《分项工程施工安全合同》、《租赁合同》，约定原告向被告公司租赁建筑架料（模板、钢管、扣件、U型卡，原告按约定向被告公司支付租金。施工合同工期为2016年3月29日至2016年8月1日。原告的劳务队人员于2016年3月29日进入场地进行施工，被告于2016年6月12日及2016年8月9日两次制作了结算单，原告于2016年8月21日在两份结算单据上签名捺印。2016年8月份原告按照约定完成了挡土墙工程，2016年9月份原告带其工人对被告的小勐二级公路项目中的桥梁及涵洞部分继续施工，该部分工程双方未签订书面合同，在施工中双方因需要签订书面合同但对施工单价未能达成一致意见而发生纠纷，经相关部门调解，双方于2016年12月9日签订了一份《调解协议》，其中约定：“甲方（被告）实际应支付乙方（原告）总费用为143,000.00元。为维护双方的权利和义务，乙方（原告）再提出的其他事项，双方若无法达成一致，任何一方都可以通过法律途径诉讼到人民法院”。根据该调解协议，涉及本案原告所作的挡土墙工程，被告退还原告挡土墙质量保证金27,371.00元(包含在总费用143,000.00元中)。综上，截止2016年12月9日，被告共向原告支付挡土墙工程劳务施工款共计136,881.38元(包含原告借支的生活费、需要向被告支付的租金、被告返还的质保金)，庭审中原告对该事实予以认可。

该案件发回重审前，在原来的庭审中，经原告申请，并经被告同意，双方均同意由耿马自治县人民法院委托云南天禹司法鉴定中心对本案涉及的“1、混凝土挡墙的实际施工总量；2、混凝土挡墙施工单价的市场价值。”进行鉴定，云南天禹司法鉴定中心于2018年4月28日作出《建筑工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、涉及混凝土挡墙的实际施工总量为4,157.08?；2、涉及混凝土挡墙施工单价的市场价值为50.80元/?。对此次鉴定，原告于2018年4月26日先行垫付了25,000.00元的鉴定费用。2018年5月23日，原、被告收到该《建筑工程司法鉴定意见书》。2018年7月17日，云南天禹司法鉴定中心作出《关于对提出的鉴定异议的答复》的书面答复：1、根据《公路工程工程量清单计量规范》规定，混凝土挡墙的工程量计量规则为“依据图纸所示位置和断面尺寸，按图示不同强度等级混凝土体积以?为单位计量”，根据该规则，混凝土挡墙的单位为?；2、根据现场勘验及《混凝土施工劳务分包合同》条款约定，经过计算，该中心出具的司法鉴定意见书中混凝土挡墙施工单价严格按照该合同约定计算。

一审认为，《混凝土施工劳务分包合同》、《混凝土施工劳务分包合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律禁止性规定，合同合法有效，合同条款对双方均具有约束力。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫、自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。”原、被告于2016年3月29日签订了施工合同，原告于2017年2月21日以显失公平为由向法院提起撤销权诉讼，其提起的撤销事由尚在撤销权的除斥期间内。

庭审中双方争议最大的问题为原告完成的工程量按照平方计算还是按照立方计算的问题，一审认为双方在合同中明确约定了原告所做的工程为单包工，且施工的劳务范围在合同中已明确约定，结算单价按照完成的面积平方计算，且计算方法约定为：“对实际施工混泥土与模板接触面积数量计量”，合同约定的内容明确具体，而云南天禹司法鉴定中心作出的司法鉴定意见系按立方进行计算。庭审中，原告表示“其从事公路挡土墙施工已七八年，在该行业工程量的结算上，既可以按照平方计算也可以按照立方进行计算，只是计算方法不同，如按照立方计算的话，则为挡土墙的体积乘以单价；如按照平方计算的话，则要拆开为施工混泥土与模板接触面积数量计算，且人工劳务费、清基费等还要单独计算，几项合计在一起才是劳务报酬”。被告辩称：“并非将挡土墙的全部劳务都承包给原告，双方签订的挡土墙施工合同，在挡土墙的施工上，被告公司只是将挡土墙的小部分劳务承包给原告施工，所有关于挡土墙的劳务施工并非由原告一方完成，关于该挡土墙80%的劳务是由被告完成（混泥土搅拌、运输材料到场地以及混泥土注模是由被告完成），故根据鉴定机构的意见按照立方米计算挡土墙工程的施工总量作为原告单方完成的劳务量不合理，亦不符合双方的合同约定”。一审认为，无论按照何种方法计算，双方在合同中已经约定了单价按平方计算，且该单价已包含了人工劳务费、清基费，该约定是明确具体的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”一审认为，鉴定机构依据《公路工程量清单计量规范》进行鉴定，未对双方各自完成的劳务量进行区分，而双方合同约定“对实际施工混凝土与模板接触面积数量计量”原告所作的劳务量，该种计算方式亦为建筑行业民间的通行作法，不违反法律规定，根据意思自治的原则，有合同约定的按照合同约定单价结算，无合同约定的才按市场价格进行结算，双方均应按照合同约定的计算工程量的方法和单价结算劳动报酬。据此，对天禹司法鉴定中心所作的司法鉴定意见不予采纳。

对于双方约定的合同单价是否显失公平的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案中，双方约定“单价确定为38.00元/㎡”，且该单价涵盖的劳务范围合同中是具体明确的，原告系从事该行业具有一定从业经验的人员，庭审中原告也认可其签订合同时即已经知道该价格低于一般市场价格，但仍然自愿签订合同。故，一审认为，原告无证据证明被告利用其处于危困状态、缺乏判断能力等情形，使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则。且原、被告已对原告所做的工程按照合同约定的单价和结算方式进行了结算，被告已向原告支付完毕全部施工劳务费。即使原告知道该合同价格低于市场价格，原告也已经以自己的行为表明放弃合同撤销权。故对原告要求撤销与可存俊签订的《混凝土施工劳务分包合同》第三条关于合同单价的约定的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持；对于原告要求按照司法鉴定意见调整施工单价及结算方式由被告继续支付其施工款79，797.00元的诉讼请求不予支持；对于原告诉请的要求被告支付的人工劳务费15，000元，该劳务费若属于涉案合同挡土墙工程的劳务施工产生的费用，则人工劳务费已包含在施工单价中，被告已向原告进行结算并支付了所有的施工款，若为合同之外新增加的劳务费用，原告亦未提交证据予以证明，故对于该项诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：双方约定的合同单价是否显失公平。

本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”的规定，合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同时设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则。当事人不缺乏经验且不存在危难急迫的客观事实，所签订的合同不构成显失公平，不能请求撤销合同。认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法总则和合同法的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则，公平原则的实质是均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方受损失是否违背法律或交易习惯等方面综合衡量。本案中，上诉人与被上诉人自愿签订《混凝土施工劳务分包合同》，上诉人享受了获得施工劳务款的权利，合同中约定的施工单价和结算方式并不违反国家法律、法规，双方对权利义务的约定基本是对等的，且双方按约定进行了结算，被上诉人履行了付款义务。二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使一方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受对方提出的合同条件。本案中，虽然被上诉人在签约时似乎占有一定的优势，但上诉人签订合同并非处于急迫的情形，其作为多年从事公路建设的人员，并不存在没有行业经验的问题。虽然合同条款属于被上诉人提供的格式文本，但合同条款中，对施工单价和结算方式均作了明确的释义，订立合同时，上诉人是明知的，且未提出异议，实际接受签署了合同文本，并按合同约定进行结算领取了劳务款，因此合同是当事人意思自治的结果，该合同一旦成立，即对双方产生法律约束力。综上，上诉人以显失公平为由主张撤销《混凝土施工劳务分包合同》第三条的约定，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2696元，符合司法救济条件，予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武

审判员　　杨宇红

审判员　　张　丽

二〇一九年八月十二日

书记员　　张明荟