广东科迪景园工程有限公司、佛山市佑强园林绿化工程有限公司与建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终7654号

上诉人（原审原告）:广东科迪景园工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：谢某1。

委托诉讼代理人：陈世强，广东法岸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕嘉纬，广东法岸律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市佑强园林绿化工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗秀琼，广东信孚律师事务所律师。

上诉人广东科迪景园工程有限公司（以下简称科迪公司）、佛山市佑强园林绿化工程有限公司（以下简称佑强公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科迪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判佑强公司支付工程款764215.90元及利息给科迪公司（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2016年11月1日起计至付清款项之日止）；2.本案诉讼费由佑强公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果损害科迪公司的合法权益，二审应予撤销，并依法作出改判。一、一审判决认定科迪公司完成的工程造价为3957837.38元完全错误。本案所涉工程金仅少部分由案外人佛山市政某建设工程有限公司（以下简称政某公司）施工，余下大部分工程由科迪公司完成。而政某公司已通过诉讼向科迪公司主张相应的工程款，故本案归科迪公司所有的工程款，应依据佑强公司和佛山市禅城区中某医院（以下简称中某医院）的结算价4436918.39元确定。根据科迪公司提供的结算书及佑强公司一审时确认，佑强公司已全额收取了中某医院的工程款4292818.39元（工程结算价4436918.39元，扣减养护费用144000元），该笔工程款应全部归科迪公司所有。一审已认定科迪公司和佑强公司签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条规定，无效合同自始没有法律约束力；除无效合同中约定解决争议的条款外，不得适用其他无效条款约束合同双方当事人。一审判决认定科迪公司完成工程的造价为3957837.38元，明显违反了上述规定。另外，即使一审判决可以引用科迪公司和佑强公司签订的无效合同条款，根据双方签订的合同的第六条约定：佑强公司以实际收取业主的工程款项为依据，扣减1.5%的管理费和税费后，余款归科迪公司所有。显然，该条款规定系以佑强公司实际收取中某医院的工程款与科迪公司结算。一审判决以科迪公司和佑强公司约定的包干价，加上增加工程量的造价为科迪公司完成的工程量造价，是对科迪公司和佑强公司签订的合同约定断章取义。一审判决只引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，却忽视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”；“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院予支持”。根据这一规定，即使佑强公司和中某医院签订的合同有效，但涉案工程的实际结算价是可以结算的。依据科迪公司和佑强公司约定的以2632959.25元包干价这一无效条款结算的前提是实际履行的合同难以确定。但本案已结算确认工程造价4436918.39元，显然不能以2632959.25元包干价为结算依据。综上，一审判决得出科迪公司完成的工程造价为3957837.38元是完全错误的。二、一审判决严重违反违法行为或无效行为不得获利的基本原则。佑强公司将从中某医院承包的工程首先全部转包给政某公司，后政某公司退出，佑强公司又将工程全部转包给科迪公司，该行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，是违法违规行为，属无效行为。但一审确认涉案工程造价4436918.39元，佑强公司收取4292818.39元，却又判决确认科迪公司与佑强公司的结算价为2632959.25元﹢1533271.91元-144000元=4022231.16元，佑强公司没有进行任何工程施工，就获得了270587.23元（4292818.39元-4022231.16元）的利益和所谓管理费4292818.39元×1.5%=64392.28元。根据本案证据，其中的270587.23元系部分工程款，64392.28元系佑强公司依据无效合同从科迪公司应得的工程款中提取的管理费。一审事实上将应归科迪公司所有的334979.51元工程款判归佑强公司所有，而佑强公司只是与中某医院签订建设工程施工合同，再违法将承接的工程转包给政某公司和科迪公司，就获得334979.51元利益。若二审判决不予纠正，则纵容、鼓励此类违法行为，更因此违反违法行为不得获取利益的基本原则。三、一审判决从起诉之日起计收佑强公司利息有悖法律规定，二审应予以纠正，并判决支持科迪公司的该部分请求。佑强公司收取中某医院工程款后，科迪公司最后一次向佑强公司出具正式发票的时间为2016年10月18日（大部分发票早于该时间交付佑强公司）。佑强公司应按约定在收取发票后三天内向科迪公司支付工程款。科迪公司已选择利于佑强公司2016年11月1日起计收利息。一审判决却以科迪公司第一次起诉后撤诉，期间佑强公司又向科迪公司支付了部分工程款，认为明佑强公司没有故意拖欠工程款，不支持科迪公司主张的起算计付利息的日期。计付利息应以约定为依据，不能损害收息一方利益。佑强公司收取了工程款，又收取了科迪公司提供的发票，未按约定向科迪公司支付工程款，就造成科迪公司的利息损失。一审判决明显违反公平原则，损害了科迪公司的利益。综上，一审法院在科迪公司完成工程造价的事实认定方面错误，且没有正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，应予改判支持科迪公司上诉请求。

佑强公司针对科迪公司上诉的答辩意见与上诉意见一致。

佑强公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回科迪公司的诉讼请求；2.判决科迪公司向佑强公司开具总金额为3628702.49元的工程发票及苗木材料发票；3.本案的一审、二审诉讼费用全部由科迪公司承担。事实与理由：一、一审判决对涉案工程的应扣项目（款项）认定有误。根据《建设工程工程量清单计价规范》以及《建筑安装工程费用项目组成》的相关规定，税金是建设工程价款的范围。佑强公司与科迪公司签订的《园林绿化施工合同》第六条第1点明确约定“甲方收到业主方的工程款和乙方提供的标准发票后扣除1.5%管理费用和相关代缴税费后剩余金额在3天内支付给乙方……”。根据前述约定，管理费和相关税费显然是涉案工程的应扣项目（款项），一审判决仅认定管理费（4292918.40元×1.5%）是应扣项目（款项），遗漏了认定相关税费是应扣项目（款项）。佑强公司共向业主中某医院开具的发票金额是4292918.39元，其中有3634678.58元是佑强公司将涉案工程发包给科迪公司后发生的工程款。因此，涉案工程的税费已经发生是不争的事实。按当时建筑工程行业的税收政策规定，涉案工程款收入要向税务部门缴纳营业税（3%）、附加费（0.88%，包含城建税、教育费附加、地方教育附加、堤围费、个人所得税）、企业所得税（2.5%）等税收项目，共合计6.38%。其中，2013年11月4日至2016年2月1日开具的发票记载的完税额已包含营业税及附加费，合计3.88%。以2013年11月4日开具的发票为例，该发票显示：发票金额987359.72元，税额38309.56元，通过计算，完税税率3.88%（38309.56元÷987359.72元）。2016年10月18日开具的增值税专用发票仅显示营业税的税率3%（不包含附加费0.88%），原因是国家实行了“营改增”税收政策，该税率并不包含该笔工程款收入应向税务部门缴纳的所有税种的税率。在一审的庭审过程中，科迪公司抗辩其员工已用自己的银行卡支付了税费，但其缴纳支付的税费仅仅是营业税和附加费，并不包含企业所得税。企业所得税是由纳税人按季度申报、缴纳，不可能在税务部门现场刷卡缴纳。因此，在科迪公司应承担的工程税费中，已经由佑强公司代科迪公司缴纳的企业所得税税费90866.96元（3634678.58元×2.5%），应在双方的结算工程价款中予以扣除。一审判决显然有误。二、一审判决对涉案工程的增加工程结算价款认定有误。一审判决将科迪公司提供的《签证目录汇总》（审核）、《补充签证目录汇总》（审核）两份汇总表的数额相加得出涉案工程的增加工程结算金额1533271.91元错误。理由如下：首先，根据建设工程施工常识，签证并不代表工程量增加。其次，佑强公司与中某医院签订的《园林绿化施工合同》以及佑强公司与科迪公司签订的《园林绿化施工合同》，各方约定对合同内工程均为包干价。而增加工程部分，佑强公司与科迪公司签订的合同并未有明确约定，而是约定未尽事宜均按佑强公司与业主中某医院签订的施工相关约定执行。由此可见，用佑强公司与业主中某医院的结算价款减去合同价款就得出涉案工程的增加工程价款1001719.33元（4436918.39元-144000元-3291199.06元）。该增加工程价款也就是科迪公司在涉案工程中的增加工程结算价款。若按一审判决认定的涉案增加工程价款是1533271.91元来计算，则佑强公司与业主中某医院的结算价款应是4824470.97元[3291199.06元（合同包干价款）+1533271.91元（增加工程价款）]，但佑强公司与业主中某医院的最终结算金额仅是4292918.39元（4436918.39元－144000元），并非4824470.97元。由此可见，涉案工程的增加工程价款显然并不是1533271.91元。而佑强公司在一审时陈述上述两表显示的签证部分是科迪公司与中某医院的合同外增加工程，属于陈述错误，现予以纠正。第三，从《签证目录汇总》（审核）记载的内容可见，该表的特征栏处有些标记“增加”字样，有些并未标记。若该表记载的项目、价款均为增加工程，则该表完全没必要设置“特征”栏来对增加部分进行特别标记。因此，该表记载的项目、价款并非全是增加工程，只有在“特征”栏处标记有“增加”字样的才是增加工程。三、一审判决对佑强公司已实际支付的工程款数额认定有误。针对涉案工程，佑强公司向科迪公司已支付的工程款项，除一审判决认定的3528702.49元外，佑强公司还代科迪公司支付了款项100000元予政某公司，该款项的支付已由科迪公司的股东兼副总经理刘某名与佑强公司的股东兼副总经理李某仪在微信上确认。佑强公司已实际支付的工程款项应是3628702.49元（3528702.49元+100000元）。四、一审判决对科迪公司的实际工程价款认定有误。一审判决认定科迪公司的实际工程价款为3957837.38元显然是错误的。科迪公司的实际工程价款应是合同包干价款加上增加工程价款减去应扣项目（款项），即是3479417.84元[2632959.25元（合同价款）+1001719.33元（增加工程价款）-4292918.39元×1.5%（应扣工程管理费）-3634678.58元×2.5%（应扣工程税费）]。因此，佑强公司不仅未欠科迪公司任何工程款项，还多支付了工程款149284.65元（3628702.49元-3479417.84元）予科迪公司，佑强公司待本案审理完结后另行向科迪公司主张退还。佑强公司之所以在一审的庭审时主张多支付了工程款23万多元，是在代缴税费方面核对有误。科迪公司明知佑强公司已超额支付工程款，损人利己。在涉案工程完工多年后，抓住双方在结算手续上的不完善，昧着良心起诉佑强公司。五、一审判决认定科迪公司提起本案不属于重复诉讼有误。科迪公司曾于2017年12月通过诉讼方式[案号（2018）粤0604民初464号]向佑强公司主张涉案工程款，该案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均与本案相同。2018年1月28日，科迪公司以双方达成和解为由向法院申请撤诉。该案双方达成的和解条件是佑强公司向科迪公司再支付工程款150000元了结涉案工程款的结算，科迪公司撤回起诉。因此，在佑强公司于2018年1月25日同意向科迪公司支付150000元工程款后（支付方式：由科迪公司在当时应付给佑强公司的工程款中直接扣除），科迪公司于2018年1月28日申请撤诉。按常理，任何当事人都不可能在自己利益未得到保障的前提下撤诉。若科迪公司所述的撤诉理由属实，在佑强公司不履行承诺的情况下，科迪公司不可能这么久之后才再次向佑强公司主张工程款权利。由此可见，科迪公司在一审庭审时对该案撤诉理由的陈述与事实不相符。因此，根据《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条之规定，科迪公司提起本案属于重复诉讼，应依法予以驳回。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，应依法驳回科迪公司的诉讼请求。

科迪公司针对佑强公司的上诉辩称，一、佑强公司上诉主张的工程造价已经过造价部门审核，且双方已经确认，业主中某医院已经支付该工程价款。佑强公司上诉主张应以双方约定的包干价进行结算错误。合同明确约定以佑强公司给付的工程款扣除1.5%管理费的其他款项三天内给付予科迪公司。二、佑强公司上诉请求第二项要求科迪公司开具工程款发票是新的诉请，其应当针对一审提出上诉请求。如二审法院判令佑强公司向科迪公司支付工程款，科迪公司可开具相应的发票。

科迪公司向一审法院起诉请求：1.判决佑强公司支付工程款914215.90元及利息129552.01元给科迪公司（利息按金融机构同期贷款利率计算，从2016年11月1日起计至付清款项之日止）；2.本案诉讼费由佑强公司承担。

一审法院认定事实：2013年1月3日，中某医院（发包方、甲方）与佑强公司（承包方、乙方）签订《园林绿化施工合同》，主要约定如下：一、工程名称为中某医院医疗大楼园林绿化工程；工程内容：医疗大楼景观水池、鱼池、园路、四角亭、花坛、小品、苗木栽植、照明、草坪铺植、树木移植、养护等。二、合同工期约230天，2013年8月15日前必须完工。三、质量标准：合格达到《城市绿化施工及验收规范》等。四、合同价款为3291199.06元。合同价款包含园林、绿化的货物、构配件及原材料的购置、安全防护及文明施工措施费……合同实施过程中的应预见和不可预见费用等。五、双方责任……4、（1）乙方负责按照合同条款、施工图纸进行施工……八、本合同项目包工包料、包质量、包工期、包安全、包成活。按合同价承包完成预算、施工设计图纸的全部内容……在施工工程中因设计变更发生签证时，须办理好审批手续后才能进行调整。允许调整范围的工程项目，结算时仅调整变化的工程量，其单价、费用标准不变，如预算报价或合同中没有适用或类似于此项目工程的单价，则结算时由双方参照市场价或委托造价咨询公司审定此项工程的单价。措施项目费和其他项目费及非实体工程费用一律不作调整，作费用包干处理。

2013年8月25日，佑强公司（发包方、甲方）与科迪公司（承包方、乙方）签订《园林绿化施工合同》，主要约定如下：一、甲方将中某医院医疗大楼园林绿化工程劳务分包给乙方，工程内容为医疗大楼景观水池、鱼池、园路、四角亭等投标范围绿化施工图上的所有内容及养护。二、承包方式。1、甲方将承建的佛山市禅城区中某医院医疗大厦绿化工程全部承包给乙方施工，乙方严格履行甲方与业主所签订《佛山市禅城区中某医院医疗大楼园林绿化工程施工合同》规定的内容，向甲方以施工承包责任制的形式（包工料、包质量、包工期、包文明施工、包竣工验收）进行施工，由乙方自主施工、自负盈亏。2、乙方严格按照甲方与业主所签订《佛山市禅城区中某医院医疗大楼园林绿化工程合同文件》作为合同附件。……三、承包范围。乙方严格按照甲方与业主所签订《佛山市禅城区中某医院医疗大楼园林绿化工程文件》所明确的工程范围进行施工……五、合同价款。1、合同中标金额为2632959.25元。甲方按业主结算总造价的1.5%收取工程管理费用，由乙方对本工程承包自负盈亏。2、无论工程发生了项目变更增减或计价单价发生变动，乙方均应根据业主的本工程最终结算造价的1.5%向甲方支付管理费用……六、付款方式。1、乙方按照甲方与业主所签订《佛山市禅城区中某医院医疗大楼园林绿化工程合同文件》约定的工程付款方式向业主办理工程请领款事宜，以实际收取业主的工程款项为依据，甲方收到业主方的工程款和乙方提供的标准发票后扣除1.5%管理费用和相关代缴税费后剩余金额在3天内支付给乙方。余款由乙方自行支配……。3、业主的招标文件、甲方的中标文件、甲方与业主签订的施工合同均为本合同的附件使用，除本合同约定条款外未详尽事宜，均按甲方与业主签订的施工合同相关约定执行。

2016年2月，上海宝某工程咨询有限公司（以下简称宝某公司）向中某医院出具《佛山市禅城区中某医院医疗大楼园林绿化工程结算审核报告》，确定审核结算造价为4436918.39元，其中《签证目录汇总》显示审核金额为1436139.76元，《补充签证目录汇总》显示审核金额为97132.15元。

2018年1月4日，科迪公司起诉佑强公司，要求科迪公司支付涉案工程款。2018年1月25日，科迪公司以双方达成和解为由提出撤诉。2018年2月9日，一审法院针对科迪公司的撤诉申请作出（2018）粤0604民初464号民事裁定书。

2019年7月5日，政某公司起诉科迪公司，要求科迪公司支付工程款及利息。2019年9月23日，一审法院作出（2019）粤0604民初12611号民事判决书，判决科迪公司向政某公司支付承揽款130000元及利息。该案已发生法律效力。

（2019）粤0604民初12611号民事判决书查明以下事实：

2013年9月1日，佑强公司与政某公司签订一份《合同终止协议书》约定，佑强公司与政某公司原于2013年3月27日签订的佛山市禅城区宝钢绿化工程合同，经双方协商同意，该合同于2013年9月1日予以终止，不再履行，且因合同所产生的一切责任和后果互不追究。

2013年9月11日，政某公司与科迪公司签订了一份《合作协议书》，约定政某公司的工作内容为：佛山市禅城区中某医院医疗大楼工程协调及外立面绿化等施工图上的内容和养护。合同约定工期为60天，竣工日期为2013年11月15日，质量标准为达到《城市绿化施工及验收规范》和工程施工图标准。工程合同总价款为180000元。科迪公司应自工程开工后收到建设方第一次工程款和政某公司提供等额的发票后7天内，支付180000元给政某公司。2014年10月30日，科迪公司向政某公司支付了50000元工程款。

科迪公司、佑强公司确认，科迪公司承建的工程包含观景水池、鱼池、园路、四角亭工程等园林建筑以及种植绿化、草坪树木种植养护。佑强公司扣除维护费后共收取中某医院工程款4292918.40元。佑强公司已向科迪公司支付工程款3528702.49元（3378702.49元+150000元）。

科迪公司陈述：关于科迪公司与政某公司签订合作协议书，因政某公司通过佑强公司把工程转包给科迪公司，收取科迪公司的中介费用180000元，政某公司完成部分工程的工程款约定结算后由佑强公司向政某公司支付，但佑强公司收取工程款后没有向政某公司支付。关于扣除维护费，原约定工程完工后由科迪公司对工程质量进行维护，但经科迪公司、佑强公司以及中某医院确定，工程维护由中某医院自行完成，不再由科迪公司对工程进行维护，故扣除相应的维护费。

佑强公司陈述：佑强公司承接工程后有对工程进行施工，但没能提供相应证据证实。佑强公司与政某公司签订合同后，政某公司有进行一小部分工程，但佑强公司与政某公司没有进行结算，佑强公司没有向政某公司支付过任何工程款，是由科迪公司与政某公司进行交接。科迪公司提供的《签证目录汇总（审核）》《补充签证目录汇总（审核）》显示的签证部分是佑强公司与中某医院的合同外增加工程。关于维护费。原约定维护费12000元一个月，一年合计144000元，因工程完工后科迪公司维护力度不够，所以中某医院自行组织人员对工程进行维护，科迪公司、佑强公司以及中某医院确定结算中扣除维护费。

一审法院认为，从科迪公司、佑强公司签订的《园林绿化施工合同》所约定的景观水池、鱼池、园路、四角亭等工程内容可以认定科迪公司向佑强公司承包的是建设工程，故本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”佑强公司承包了中某医院发包的工程，无证据证明其有实际履行施工义务，而分别将工程转包给政某公司和科迪公司，故佑强公司的行为违反了上述法律规定，属于非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，科迪公司、佑强公司签订的《园林绿化施工合同》应属无效。

关于科迪公司诉请的工程款。科迪公司、佑强公司的合同虽然无效，但科迪公司实际进行了施工，且工程经过验收且已投入使用，故佑强公司应向科迪公司支付相应的工程价款。科迪公司、佑强公司签订《园林绿化施工合同》第五条第1点约定：“合同中标金额为2632959.25元。甲方按业主结算总造价的1.5%收取工程管理费用，由乙方对本工程承包自负盈亏”，根据上述约定可知，双方对于合同内工程为包干价，按照2632959.25元结算。依据采信的证据以及佑强公司的陈述，涉案项目有增加工程，根据《签证目录汇总（审核）》《补充签证目录汇总（审核）》《单项工程结算汇总（初审）》显示，工程结算金额为4436918.39元，其中增加工程部分为1533271.91元（1436139.76元+97132.15元），即中某医院与佑强公司合同内的工程结算价为2903646.48元，该部分依据科迪公司、佑强公司签订《园林绿化施工合同》按照2632959.25元结算。关于增加工程部分。因科迪公司、佑强公司签订的《园林绿化施工合同》未有明确对于增加工程部分如何结算，但依据第十一条第3点“业主的招标文件、甲方的中标文件、甲方与业主签订的施工合同均为本合同的附件使用，除本合同约定条款外未详尽事宜，均按甲方与业主签订的施工相关约定执行”。中某医院与佑强公司签订的《园林绿化施工合同》为科迪公司、佑强公司的《园林绿化施工合同》的附件。依据中某医院与佑强公司签订的《园林绿化施工合同》第八条约定，“在施工工程中因设计变更发生签证时，须办理好审批手续后才能进行调整。允许调整范围的工程项目，结算时仅调整变化的工程量，其单价、费用标准不变，如预算报价或合同中没有适用或类似于此项目工程的单价，则结算时由双方参照市场价或委托造价咨询公司审定此项工程的单价。”本案中，中某医院与佑强公司对增加工程部分予以调整，调整后增加工程部分的结算价为1533271.91元。该增加部分由科迪公司进行施工的，佑强公司应当依约支付相应的工程价款。按照科迪公司、佑强公司的《园林绿化施工合同》第五条第二点所约定的结算方式以及扣减相应的维护费后，科迪公司的实际工程价款为3957837.38元[（2632959.25元+1533271.91元-144000元）-4292918.40元×1.5%]。佑强公司已经向科迪公司支付工程款3528702.49元，则佑强公司仍需向科迪公司支付429134.89元，科迪公司诉请超出部分，一审法院不予支持。关于利息。因科迪公司就涉案建设工程施工合同纠纷已提起一次诉讼，而后科迪公司、佑强公司双方自行和解，由科迪公司向一审法院申请撤诉，一审法院出具准许撤诉的裁定书。和解中佑强公司亦有向科迪公司偿付部分工程款，但现科迪公司以无法达成和解为由再次提起诉讼，故佑强公司在和解期间并没有拖欠工程款的故意，一审法院酌定从起诉之日起计算利息，科迪公司诉请超出部分，一审法院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，一审法院确定利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于佑强公司抗辩认为科迪公司重复诉讼。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”如前所述，科迪公司就涉案建设工程施工合同纠纷提起一次诉讼，而后科迪公司以双方自行和解为由向一审法院申请撤诉，一审法院出具准许撤诉的裁定书。故对科迪公司前一次诉请一审法院并未作出裁判，故科迪公司提起本案不属于重复诉讼，佑强公司该项抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。

关于佑强公司庭审后申请追加中某医院为第三人，因科迪公司无向中某医院主张权利，且中某医院并非本案的必须共同诉讼当事人，故对佑强公司追加第三人申请不予同意。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佑强公司于判决发生法律效力之日起十日内，向科迪公司支付工程款429134.89元以及利息（利息以429134.89元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月17日起计算至实际履行之日止）；二、驳回科迪公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取7097元，由科迪公司负担4117元，佑强公司负担2980元。

二审期间，佑强公司向本院提交新的证据如下：

证据1.结算审核报告，拟证明佑强公司依据结算审核报告计算工程量。

证据2.发票、进账单、纳税凭证、完税凭证，拟证明佑强公司已经缴纳涉案工程的企业所得税90866.96元，该费用应当由科迪公司承担。

证据3.微信截图，拟证明佑强公司已代科迪公司付款100000元予政某公司。

证据4.全国企业信用信息公示资料，拟证明佑强公司提供微信截图中的刘某名是科迪公司股东。

二审期间，科迪公司未向本院提交新的证据。

本院组织各方当事人对以上新的证据进行证据交换和质证。经本院核查，佑强公司的证据1、证据2的真实性可以确认，证据3、证据4没有显示佑强公司已代科迪公司付款100000元予政某公司，均不作为定案依据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，一审中佑强公司陈述2016年11月15日收取中某医院最后一笔工程款，科迪公司对此予以确认。二审中佑强公司提交的企业所得税缴款凭证合计金额为70856.05元。

本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.本案是否属于重复诉讼；2.佑强公司是否欠付科迪公司工程款及利息问题；3.科迪公司应否向佑强公司开具发票。

一、关于本案是否属于重复诉讼的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”因科迪公司就涉案建设工程施工合同纠纷起诉后与佑强公司自行和解，科迪公司向一审法院申请撤诉。一审法院出具准许撤诉的裁定书后科迪公司再次提起本案，不属于重复诉讼。

二、关于佑强公司是否欠付科迪公司工程款及利息的问题

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”佑强公司从中某医院处承包涉案工程后全部转包给政某公司和科迪公司，科迪公司、佑强公司签订的《园林绿化施工合同》因违反了法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”科迪公司、佑强公司之间仅签订一份《园林绿化施工合同》，科迪公司请求适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”；“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院予支持”缺乏事实依据。

科迪公司、佑强公司签订的《园林绿化施工合同》第五条合同价款约定：佑强公司按业主结算总造价的1.5%收取工程管理费用；无论工程发生了项目变更增减或计价单价发生变动，科迪公司均应根据业主的本工程最终结算造价的1.5%向佑强公司支付管理费用。第六条付款方式约定：以实际收取业主的工程款项为依据，佑强公司收到业主方的工程款和乙方提供的标准发票扣除1.5%管理费用和相关代缴税费后剩余金额在3天内支付给科迪公司，余款由科迪公司自行支配。本案中，业主方中某医院向佑强公司支付的工程款为4292918.40元。二审中佑强公司提交的企业所得税缴款凭证合计金额为70856.05元。则佑强公司应向科迪公司支付的工程款应为4157668.57元（4292918.40元-4292918.40×1.5%-70856.05元）扣减佑强公司已经支付的3528702.49元，佑强公司尚欠科迪公司628966.08元。科迪公司诉请超出核定部分，本院不予支持。佑强公司上诉称其代替科迪公司向政某公司另外支付了100000元，并无提供相关证据予以证实，本院不予采纳。

关于佑强公司对欠付工程款的利息。佑强公司和科迪公司的合同约定：以实际收取业主的工程款项为依据，佑强公司收到业主方的工程款和乙方提供的标准发票扣除1.5%管理费用和相关代缴税费后剩余金额在3天内支付给科迪公司。一审中佑强公司陈述2016年11月15日收取中某医院最后一笔工程款，科迪公司对此予以确认。本院确认佑强公司应向科迪公司支付的利息以628966.08元为本金，从2016年11月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

三、关于科迪公司应否向佑强公司开具发票的问题

科迪公司在二审中表示：如果二审法院判令佑强公司支付工程款给科迪公司，科迪公司愿意开具相应发票给佑强公司。因佑强公司并未就此起诉，故本院不在判项中列明。在本院判决佑强公司应向科迪公司支付工程款的情况下，科迪公司亦应履行自己开具发票的义务。

综上所述，科迪公司的上诉请求部分成立，佑强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32165号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32165号民事判决第一项为：佛山市佑强园林绿化工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向广东科迪景园工程有限公司支付工程款628966.08元和利息（利息以628966.08元为本金，从2016年11月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回广东科迪景园工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取7097元，由广东科迪景园工程有限公司负担1256.17元，由佛山市佑强园林绿化工程有限公司负担5840.83元。二审案件受理费14063.23元，由广东科迪景园工程有限公司负担2489.19元，由佛山市佑强园林绿化工程有限公司负担11574.04元。

本判决为终审判决。

审 判 长　温万民

审 判 员　李　虹

审 判 员　徐允贤

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　张春兰

书 记 员　李嘉敏