中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终1026号

上诉人（原审被告）：中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区应理北街官桥花园3号楼。

法定代表人：雍某，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：**，男，1976年10月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：张学兵，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：吴润峰，男，1979年7月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：康晓华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：中卫市蓝亭房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区文萃南路中鹏综合楼四幢8号。

法定代表人：王庭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张小芳、焦立全，该公司员工，代理权限为特别授权代理。

上诉人中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称嘉盛公司）、**因与被上诉人吴润峰、中卫市蓝亭房地产开发有限公司（以下简称蓝亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉盛公司、**上诉请求：1．撤销原判，改判驳回吴润峰对嘉盛公司、**的诉讼请求，或发回重审；2．一、二审诉讼费用由吴润峰、蓝亭公司负担。事实和理由：**系蓝亭公司委派的涉案中卫市世纪财富广场（以下简称涉案项目）项目经理，蓝亭公司将该项目土建班组施工工程即地基工程交由吴润峰施工。**曾与嘉盛公司时任法定代表人郭某1之子、现任法定代表人雍某妻弟郭某2口头协商过由**挂靠嘉盛公司施工，但未实际履行。涉案项目后因蓝亭公司原因停工，该公司与中卫市天马房地产开发有限公司（以下简称天马公司）达成协议，将涉案项目土地使用权转让给天马公司。吴润峰与蓝亭公司、天马公司负责人口头约定，由天马公司向吴润峰支付地基工程人工费10万元，**受蓝亭公司指派，向吴润峰出具了工程量证明，交由吴润峰持该证明向天马公司索要人工费，该行为系职务行为，应由蓝亭公司承担相应责任。涉案地基工程未经验收，吴润峰不享有工程价款请求权，仅能主张支出的人工费用。涉案鉴定程序违法，且鉴定意见书将案外人完成的部分工程计入吴润峰施工完成范围，应核减造价费用14870.73元。一审判决嘉盛公司、**向吴润峰支付工程款并负担全部鉴定费错误，应予纠正。

吴润峰辩称，涉案项目施工单位为嘉盛公司。**口头将该项目地基工程分包给吴润峰，并告知吴润峰其挂靠嘉盛公司施工。吴润峰未就地基工程承包事项联系过蓝亭公司、嘉盛公司，但嘉盛公司向吴润峰支付过8万元工程款。**对吴润峰完成的地基工程进行测算验收后，向吴润峰出具工程量证明，足以证实吴润峰完成的工程经验收合格。嘉盛公司、**拖延支付工程款，导致涉案纠纷成诉，法院委托进行造价鉴定并无不当，嘉盛公司、**应承担鉴定费。

蓝亭公司辩称，涉案项目系其开发项目，项目负责人为姚存学。蓝亭公司对**、吴润峰身份不清楚，未向其二人支付过工程款，亦不清楚吴润峰自何处承包地基工程。蓝亭公司已就地基工程与嘉盛公司进行结算，吴润峰与**之间的工程量结算及工程款纠纷与蓝亭公司无关。

吴润峰向一审法院起诉请求：1．判令**立即向吴润峰支付工程款10万元（暂定）；2．嘉盛公司对**欠付吴润峰的工程款本息承担连带支付责任；3．蓝亭公司在欠付工程价款范围内对上述工程款本息承担支付责任；4．诉讼费由李伟、嘉盛公司、蓝亭公司负担。

一审法院认定事实：蓝亭公司系涉案项目发包方，嘉盛公司作为施工单位承建该项目。**与嘉盛公司系挂靠关系。**与吴润峰达成口头协议，将涉案项目土建班组工程分包给吴润峰。**于2017年12月7日向吴润峰出具《证明》1份，证明中载明：“吴润峰干了财富广场土建组劳务，刚开工不久因甲方原因停工至今，其已完成工程量列举如下……”。吴润峰认为**、嘉盛公司、蓝亭公司欠付其工程款10万元（暂定）不支付的行为侵犯了其合法权益，为此诉至法院。案件审理过程中，经吴润峰申请，法院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司对案涉地基工程已完成工程量进行鉴定，该公司鉴定后作出宁正价鉴［2020］第0019号工程造价鉴定意见书，确定中卫市世纪财富广场项目土建班组施工工程已完成工程量价款为143456元，为此，吴润峰支付鉴定费1.50万元。另查明，嘉盛公司向吴润峰支付工程款8万元，**以酒顶账向吴润峰支付5万元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，吴润峰不具备建筑施工资质，其与**达成的中卫市世纪财富广场项目土建班组工程分包口头协议因违反法律规定而无效。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴润峰与**是在平等自愿的基础上协商一致达成分包协议，系双方真实意思表示，吴润峰依约进场进行施工，且根据**出具的《证明》足以证实吴润峰土建工程已实际履行。目前涉案工程处于停工状态、未经验收的原因并非吴润峰行为所致，故**应向吴润峰支付工程款。对于**辩称其不承担责任及其系蓝亭公司项目经理的意见，但未提交任何证据证实其主张，结合2019年10月12日选择鉴定机构笔录中**陈述其口头约定挂靠嘉盛公司对蓝亭公司开发的工程进行施工的事实，对**该辩解意见不予采信。**与嘉盛公司系挂靠关系，嘉盛公司作为被挂靠人应对**挂靠施工产生的民事责任承担连带清偿责任，故对吴润峰要求嘉盛公司承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。按照鉴定意见书，吴润峰土建班组施工工程的已完成工程量价款为143456元，嘉盛公司已支付8万元，**以酒顶账5万元，下剩13456元**应予支付，嘉盛公司对**欠付的工程款13456元承担连带清偿责任，吴润峰主张的其他部分，不予支持。对于吴润峰要求蓝亭公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴润峰作为实际施工人可以向发包人蓝亭公司主张权利，蓝亭公司应当在查明欠付工程价款范围内向吴润峰承担支付责任，因涉案工程目前处于停工状态，蓝亭公司又未到庭进行抗辩，亦未提交其已将工程款支付完毕的证据，应当承担举证不能的法律责任。蓝亭公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依据已查明的事实缺席判决。判决：一、**于判决生效后15日内向吴润峰支付工程款13456元；二、嘉盛公司对**上述欠付工程款承担连带清偿责任；三、蓝亭公司在欠付工程款范围内承担支付责任；四、驳回吴润峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由吴润峰负担1990元，**负担310元；鉴定费1.50万元，由**负担；公告费860元，由蓝亭公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明，嘉盛公司一审中认可郭某2系该公司经理。除此之外，对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，嘉盛公司、**主张**系蓝亭公司涉案项目经理，但未提交证据证实，蓝亭公司亦不认可，对其该主张不予支持。嘉盛公司、**提出**并未挂靠嘉盛公司施工，与**一审陈述不一致，结合嘉盛公司向吴润峰支付工程款8万元及嘉盛公司、**关于**曾与嘉盛公司经理郭某2口头协商过挂靠事项的陈述，一审认定**与嘉盛公司系挂靠关系并无不当。嘉盛公司、**主张涉案地基工程未经验收、吴润峰无权主张工程款，鉴于涉案工程因兰亭公司原因已停工，且**已对吴润峰施工工程量进行确认，不予支持。嘉盛公司、**另提出涉案工程造价鉴定结论错误，但未提交证据证实其主张，对其该主张亦不予支持。吴润峰与嘉盛公司之间无合同关系，吴润峰亦陈述其未就涉案地基工程承包事项直接联系过嘉盛公司、**口头将涉案地基工程分包给吴润峰，结合**本人对吴润峰施工工程量进行确认的事实，一审判令嘉盛公司对**欠付吴润峰的工程款承担连带责任无事实和法律依据，应予纠正。蓝亭公司在一审判决后未提出上诉，视为认可一审判决。

综上，嘉盛公司、**的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初833号民事判决第一项、第三项；

二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初833号民事判决第二项；

三、驳回吴润峰的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由吴润峰负担1990元，**负担310元；鉴定费1.50万元，由吴润峰负担7500元，**负担7500元；公告费860元，由中卫市蓝亭房地产开发有限公司负担。二审案件受理费136元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　　广　　飞

审判员　   　 谈雪

审判员　    马博文

二〇二一年十一月九日

书记员　    王娜娜

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。