中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司、中卫市**房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁05民终1008号 上诉人（原审原告）：中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**2，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：中卫市**房地产开发有限公司。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：**，生于1954年1月13日，陕西省靖边县人，住陕西省靖边县。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：中卫永安地质资源勘探开发有限公司，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区美利工业园区**对面。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏海潮律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，代理权限为特别授权。 上诉人中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称嘉盛公司）与被上诉人中卫市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、**、中卫永安地质资源勘探开发有限公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初5658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉盛公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2021）宁0502民初5658号民事判决第二项，改判**公司、**、永安公司***公司支付履约保证金249万元、工程款2635723.61元，工程款利息自2021年8月1日起按照年利率3.85％支付至工程款付清之日，并由**公司***公司支付履约保证金利息720440元（暂计算至2021年8月1日，最终支付至保证金退还之日），各项损失4993500元，并由**公司、**、永安公司协助嘉盛公司进行设备撤场，上诉金额为：5713940元；二、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由**公司、**、永安公司承担。 事实和理由：**和永安公司未完全实缴出资，本案中**认缴**公司出资额1500万元，实际出资400万元，永安公司认缴出资额500万元，实际出资额0元，且根据中国执行信息网终本案件信息查询**公司涉及终本案件11起，累计未履行金额9848415元，故**公司对自身债务已不能清偿，嘉盛公司请求**、永安公司就本案诉讼请求承担赔偿责任，应予支持；嘉盛公司主张自2016年6月1日起，按照中国人民银行5年以上利率也即年利率5.6％支付逾期返还利息直至保证金全部予以退还为止的利息；**公司通知嘉盛公司停工，应承担嘉盛公司的相关损失，特别强调的是塔吊损失嘉盛公司先后三四次要求**公司配合拆除，**公司不允许。对该损失应由**公司承担；关于鉴定费25000元负担的问题，根据诉讼费缴纳办法第六条、第十二条、第二十九条，鉴定人出庭的费用属于鉴定费的一部分，故鉴定费也属于诉讼费，应当适用第二十九条的规定。原审判决对鉴定费确定的工程造价全部支持，故该鉴定费25000元全部应由**公司承担。一审法院以撤场的诉讼请求不明确为由驳回嘉盛公司的诉讼请求错误，原审法官没有***公司释明撤场请求不明确，且嘉盛公司主张撤场的设备再次明确为塔吊3台，加工钢筋设备4台，防护门栏，钢管及扣件，电缆电线电箱，防水材料，灰车。 **公司辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。钢管，塔吊3台都在，钢筋加工设备不是4台，大概是2台，当时案外人***说把所有值钱的东西全部拉走，拉一车拍一张照片，值钱的东西全部拉走。 **辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 永安公司辩称，本案是建设工程施工合同纠纷案件，永安公司不是适格的主体，请求驳回上诉，维持原判。 嘉盛公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令**公司返还嘉盛公司工程保证金249万元、逾期利息720440元（2016年6月1日至2021年8月1日），合计3210440元，此后的利息按年利率5.6％算至保证金返还之日；二、判令**公司***公司支付工程款300万元（待鉴定）；三、判令**公司***公司返还借款40万元、利息333146.3元（2016年3月5日至2021年8月1日），合计733146.3元，此后的利息按年利率15.4％算至借款返还之日；四、判令**公司支付嘉盛公司各项损失共计4993500元【①设备租赁费1936210元［塔吊1764000元（18000元／台．月×2台×**个月），钢管、扣件112210元（2290元／月×49个月，暂算至2021年7月底），电箱、电缆、电线60000元］；②窝工损失820410元［木工736000元{（工资50元／人．天＋伙食费30元／人．天）×200人×46天（2016年4月10日至5月25日）}；钢筋工84410元{230元／人．天×6人×57天（2016年3月26日至5月21日）＋230元／人．天×5人×5天}］；③木工房租20000元；④工资377080元（管理人员318100元、架子工44980元、资料员14000元）；⑤预算费40万元；⑥钢材损失839800元［装卸及运费158080元（160元／吨×988吨）、跌价444600元（450元／吨×988吨）、搁置费237120元（4元／吨．天×988吨×60天）］；⑦防水材料60万元（进价230元／卷）】；五、判令**公司协助嘉盛公司将设备撤场；六、本案的诉讼费由**公司、**、永安公司负担。诉讼中，嘉盛公司将第二项及第六项诉请分别变更为：二、判令**公司、**、永安公司***公司支付工程款2635723.61元、利息913101元（按照年利率5.6％，自2016年5月1日算至2022年7月7日），此后的利息按年利率5.6％算至工程款付清之日；六、本案诉讼费及鉴定费25000元由**公司、**、永安公司负担。 一审法院认定事实：2015年12月，**公司与嘉盛公司签订《内部施工合同》，约定：**公司将中卫市世纪广场项目（面积5万㎡）剔除电梯、消防、绿化、外围附属工程等后以包工包料方式承包给嘉盛公司，工期自2016年3月15日至2017年11月15日，合同签订后3日内，嘉盛公司向**公司交纳履约保证金（50元／㎡），主体封顶时全额退还，工程竣工后，依据嘉盛公司实际完成工程量套取2013年宁夏计价定额进行决算。合同中对其他事项亦作约定。同月，嘉盛公司向**公司交纳履约保证金249万元。次年3月，嘉盛公司安排施工人员以及塔吊等设备进场施工。同年4月中下旬，嘉盛公司组织施工时因资金等问题引发停工。期间，嘉盛公司就部分场地维护、平整、塔吊安装、基础垫层及防水工程进行施工。同年5月，**公司通知要求嘉盛公司撤场。现因双方为此发生纠纷处理未果，故嘉盛公司诉至法院。 另查明：2022年5月9日，宁***建设工程咨询有限公司受托出具《工程造价咨询报告书》【宁海价鉴（2022）013号】，鉴定意见为：案涉工程已施工完成的工程造价为2635723.61元，已进场周转材料为架杆4347.58米，扣件745个。嘉盛公司为此支出鉴定费25000元。 一审法院认为，本案系因履行《内部施工合同》发生纠纷而引发诉讼，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。双方所签订的《内部施工合同》系双方当事人的真实意思表示，依法具有法律约束力。嘉盛公司作为案涉工程的承包方，其已完成对案涉工程中部分场地维护、平整、塔吊安装、基础垫层及防水工程的施工，经鉴定，案涉工程已施工完成的工程造价为2635723.61元，结合案涉工程停工至今已六年尚未竣工的实际并遵循公平原则，**公司应承担退还嘉盛公司履约保证金249万元并支付工程款2635723.61元的责任。至于嘉盛公司主张支付保证金、工程款利息的诉请，因案涉工程自停工至今尚未竣工且亦无证据能够证明双方完成结算，故该款项利息应自2021年11月起按年利率3.85％计算至上述款项实际履行之日。关于嘉盛公司主张支付设备租赁以及窝工等各项损失的诉请，因案涉工程停工非**公司所致且嘉盛公司在案涉工程停工后长达六年时间内亦未采取充分有效的补救措施以避免损失的扩大，故该项诉请不能成立，一审法院不予支持。关于嘉盛公司主张**公司协助设备撤场的诉请，因主张协助撤场设备的内容不甚明确，与法律关于诉讼请求应当具体明确的规定不符，且与**公司已要求嘉盛公司撤场的事实不符，故该项诉请不能成立，不予支持。关于嘉盛公司主张返还借款及利息的诉请，因该诉请所对应法律关系与一审案件中审理的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，依法不属于一审案件的审理范围，故该项诉请不能成立，不予支持。关于嘉盛公司主张由**、永安公司与**公司就案涉款项共同承担责任的诉请，因与法律关于未履行或者未全面履行出资义务的股东系对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的规定不符，故该诉请亦不能成立，一审法院亦不予支持。鉴定费，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条“谁主张、谁负担”的规定，依法应***公司负担。**经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百七十九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第二十六条、第二十七条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条规定，判决：一、**公司于本判决生效之日起三十日内返还嘉盛公司履约保证金2490000元并支付工程款2635723.61元，自2021年11月之后的利息按照年利率3.85％算至上述款项实际履行之日；二、驳回嘉盛公司的其他诉讼请求。案件受理费96716元，减半收取计48358元，***公司负担28506元，**公司负担19852元。 本院二审期间，当事人均未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，嘉盛公司上诉认为**和永安公司未实缴出资，**公司对自身债务已不能清偿，**、永安公司就本案诉讼请求承担赔偿责任的意见，本案中，**和永安公司与嘉盛公司并无合同关系，嘉盛公司直接要求**和永安公司与**公司承担责任，缺乏依据，本院不予支持。嘉盛公司认为根据一审证人***的证言及**公司出示的塔吊报停令可以证明2016年5月**公司通知嘉盛公司停工，嘉盛公司主张自2016年6月1日起，按照中国人民银行5年以上利率也即年利率5.6％支付逾期返还利息直至保证金全部予以退还为止的利息的意见，嘉盛公司并未提供其主动向**公司主张权利后，**公司拒不履行的证据，故一审法院对此诉求的处理并无不当。嘉盛公司认为**公司通知嘉盛公司停工，应承担嘉盛公司的设备租赁以及窝工等相关损失的意见，嘉盛公司提供证据不能证实上述损失是由**公司所致，一审法院未予支持，并无不当；其嘉盛公司认为关于鉴定费25000负担的问题，根据诉讼费缴纳办法第六条、第十二条、第二十九条，鉴定人出庭的费用属于鉴定费的一部分，故鉴定费也属于诉讼费，故该鉴定费25000元全部应由**公司承担。一审法院根据案件的具体情况决定***公司负担并无不当。嘉盛公司认为应当支持撤场的请求，结合案涉证据，其主张协助撤场设备的内容并不明确。在二审期间，嘉盛公司主张撤场的设备明确为塔吊3台，加工钢筋设备4台，防护门栏，钢管及扣件，电缆电线电箱，防水材料，灰车的意见。**公******公司返还，但对具体返还的物件，双方的认定并不一致，本院组织调解，双方并未达成一致意见，***公司另行起诉。 综上，嘉盛公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51798元，由中卫市嘉盛建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十一月二十八日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。