湖南省第四工程有限公司、天津市润洲空间网架建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津02民终1276号

上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路**。

法定代表人：吴顺利，董事长。

委托诉讼代理人：张炳辉，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：天津市润洲空间网架建筑装饰工程有限公司，住，住所地天津市东丽区华明家园翔园**/div>

法定代表人：于秀文，总经理。

委托诉讼代理人：刘秀章，天津君朋律师事务所律师。

原审被告：张勇，男，1955年12月4日出生，汉族，住天津市河**。

原审被告：天津市北辰区青光镇韩家墅村农工商联合公司，住所地天津市北辰，住所地天津市北辰区韩家墅村iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：孟宪军，董事长。

委托诉讼代理人：赵旭，天津四方君汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢倩，天津四方君汇律师事务所律师。

上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南公司）因与被上诉人天津市润洲空间网架建筑装饰工程有限公司（以下简称润洲公司）、原审被告张勇、天津市北辰区青光镇韩家墅村农工商联合公司（以下简称农工商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南公司的委托诉讼代理人张炳辉、被上诉人润洲公司的委托诉讼代理人刘秀章、原审被告农工商公司的委托诉讼代理人赵旭、卢倩到庭参加诉讼。原审被告张勇经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

湖南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人签订了《协议书》属于认定事实错误，一审中上诉人申请对《协议书》中“湖南省第四工程有限公司天津分公司”公章的真实性有异议，并申请鉴定，由于被上诉人未能提供原件无法鉴定。一审判决适用法律错误，上诉人与被上诉人不存在工程分包合同关系。被上诉人的诉讼请求已明显超过了诉讼时效，请求驳回被上诉人的诉讼请求。

润洲公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

农工商公司述称，被上诉人润洲公司在一审中已放弃向农工商公司主张权利，对一审判决没有意见。

张勇未发表意见。

润洲公司向一审法院起诉请求：1.判令被告湖南公司、张勇、农工商公司连带支付原告拖欠工程款850000元，逾期利息554675.2元及自2019年1月23日至实际给付之日止的逾期利息（以850000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费由各被告共同负担。

一审法院认定事实：2007年10月13日，湖南省第四工程有限公司天津分公司（以下简称天津分公司）向农工商公司投标，对天津市北辰区青光镇韩家墅农产品批发市场第六标段工程进行竞标未果，后双方未经招投标程序，案外人王振国代表天津分公司于2007年10月20日协商签订了建设工程施工合同，约定了由天津分公司承建天津市北辰区青光镇韩家墅农产品批发市场工程项目第三标段施工图纸中全部内容，消防、弱电只做预埋。开竣工时间为2007年10月20日至2008年6月20日，合同工期235天，资金来源自筹，承包范围为包工包料，合同价款为11625188元等内容。

后因工程款支付与延期竣工等事宜，农工商公司以湖南公司、天津分公司为被告，以王振国、马铁成为第三人诉至天津市第一中级人民法院。天津分公司以农工商公司为被告，以王振国、马铁成为第三人亦诉至天津市第一中级人民法院。2013年4月2日，天津市第一中级人民法院作出（2010）一中民四初字第15号民事判决书，判决天津分公司于生效后十五日内向农工商公司给付逾期竣工造成的损失款1524353元；湖南公司对该给付事项承担连带责任；驳回农工商公司的其他诉讼请求。同日，天津市第一中级人民法院作出（2010）一中民四初字第7号民事判决书，判决农工商公司于生效后十五日内向天津分公司给付工程款1583751.13元；驳回天津分公司的其他诉讼请求。另，该判决书中均确定工程竣工时间为2008年10月底。

后湖南公司、天津分公司各自就上述对应案件提起上诉，天津市高级人民法院于2014年分别作出（2014）津高民一终字第0016号、0017号民事判决书，驳回上诉，维持原判。天津分公司又就（2014）津高民一终字第17号民事判决书向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2015年6月4日，中华人民共和国最高人民法院作出（2015）民申字第979号民事裁定书，裁定驳回天津分公司的再审申请。审理中，原告进行核实后，当庭表示不再要求农工商公司承担责任。

2008年6月13日，天津分公司与原告签订《协议书》一份，约定了：分包工程名称，北辰青光镇韩家墅村农产品批发市场钢结构工程；分包工程地点，北辰区青光镇韩家墅村；分包工程承包范围，两个钢结构顶篷及彩钢板、阳光板工程；金额大写壹佰贰拾万元，小写1200000元；工期，开竣工日期为2008年6月13日至2008年7月15日，合同工期总日历天数为32天；合同价款与支付为本合同采用固定价格，合同价款包括的风险范围：全部；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式，2008年7月20日付工程分包总价款的90%，余款10%待工程验收合格后6个月后付清等内容。

关于工程款支付情况，原告认可2008年8月12日至2012年3月3日期间分五笔合计收到工程款350000元，其中两笔（每笔均为100000元）进账单均系通过银行转账（支票）方式进行，进账单上亦加盖有天津西青农村合作银行大寺支行业务受理章，付款方（出票人）均显示“湖南省第四工程公司天津分公司”

因被告湖南公司对《协议书》中所加盖“湖南省第四工程公司天津分公司”公章真实性存疑，遂于庭前申请公章真实性鉴定，2019年7月9日，委托天津市天宏物证司法鉴定所进行鉴定，后因原告未能提供《协议书》原件，该鉴定所于2019年7月30日作出《终止鉴定函》，载明“由于原告提供的证据为复制件无法进行鉴定。现因鉴定材料不完整，依法终止该项鉴定”等内容。2019年8月29日，原告因又找到《协议书》原件，遂再行申请公章真实性鉴定，于2019年9月16日委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定，截至本案一审法庭辩论终结前，湖南公司仍未能提供相应样本以兹鉴定，2019年10月31日，该鉴定所作出《终止鉴定告知书》，载明“现因鉴定材料无法确定，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（六）款之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作”。

另，2009年3月3日，湖南省邵阳市工商行政管理局出具的《公司名称变更证明》载明“原湖南省第四工程公司更名为湖南省第四工程有限公司”；天津市河东区市场和质量监督管理局档案资料查询专用章盖章材料载明：1.《申请书》内容为“因我单位更名改制，特此申请注销天津分公司。天津分公司公章由我单位收回、销毁，公司所有的债权债务均由我单位承担，并承担由此引起的经济、法律等一切责任”。2.《营业单位注销登记申请书》与《市场主体注册登记情况证明》内容为“湖南省第四工程公司天津分公司成立日期为2002年6月12日，注销日期为2009年3月24日，该公司负责人为“张友才”。

一审法院认为，本案的争议焦点为：各被告的法律关系认定，原告主张工程款的相应民事责任的金额认定以及其主张的利息是否应予支持。

原告润洲公司与被告天津分公司之间的《协议书》所约定的内容包含工程范围、工程地点、工程价款与开竣工日期等内容，符合建设工程施工合同的构成要件。被告湖南公司虽对《协议书》中天津分公司公章的真实性存疑并申请了公章真实性鉴定，但鉴定机构最终无法得出结论，导致无法得出结论的最终原因系湖南公司未能提供相应的样本等以供比对，故其应当承担举证不能的不利后果，再结合当事人陈述及天津分公司后续又支付原告部分工程款等内容综合分析，据以确认原告与天津分公司的《协议书》当属真实意思表示。现包含涉案工程在内的天津市北辰区青光镇韩家墅农产品批发市场工程项目第三标段已经于2008年10月底施工完毕，故对于原告已经履行了施工义务之事实予以确认，原告有权向被告天津分公司主张剩余未付工程款850000元。天津分公司不具有独立法人资格且已经注销，湖南公司作为其总公司应当承担付款责任。因此，对于原告主张要求被告湖南公司支付工程款850000元的诉讼请求，予以支持。

关于原告提出要求被告张勇、被告农工商公司承担连带责任的诉讼请求，因审理中原告放弃向农工商公司主张权利，对此予以确认；结合当事人陈述及原告提交的证据，原告主张被告张勇承担连带责任并无事实和法律依据，故对此不予支持。

关于原告主张逾期付款利息问题，结合原告提交逾期利息计算明细内容及其实际收到工程款时间综合考虑，原告主张的逾期付款利息计算方式欠妥，依法予以调整，当以850000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2012年3月4日（收到最后一笔款项的次日）起至2019年8月19日期间的利息损失和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至湖南公司实际给付之日止的利息损失为宜。

被告湖南公司、张勇经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对原告的主张及诉请放弃抗辩的权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告湖南省第四工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告天津市润洲空间网架建筑装饰工程有限公司工程款850000元及利息损失（计算方式：以850000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2012年3月4日起至2019年8月19日期间的利息损失和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至其实际给付之日止的利息损失）；二、驳回原告天津市润洲空间网架建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17442元，公告费（凭票），由被告湖南省第四工程有限公司负担（此款于本判决生效后五日内交至本院）。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本案组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交的另案裁判文书与本案不具有关联性，不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2008年6月13日，润洲公司与天津分公司签订《协议书》，约定润洲公司分包天津分公司承包的北辰青光镇韩家墅村农产品批发市场钢结构工程。湖南公司对《协议书》上天津分公司公章真实性申请鉴定，因润洲公司未能提交《协议书》原件被终止鉴定。后润洲公司提交《协议书》原件再行申请公章鉴定，因湖南公司未能提供样本导致鉴定机构被终止。一审法院据此认定湖南公司应承担举证不能的法律后果，并认定润洲公司与天津分公司的《协议书》当属真实意思表示并无不当，本院予以维持。关于湖南公司主张本案超过时效问题，经查,湖南公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，现在二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。本案中，涉案工程现已施工完毕，天津分公司已注销，湖南公司作为其总公司应承担付款责任，一审法院根据协议约定及给付情况判决湖南公司支付润洲公司工程款850000元及利息损失并无不当，本院予以维持。

综上所述，湖南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17442元，公告费500元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　辉

审判员　刘　刚

审判员　王志红

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理王兴哲

书记员康文娟