江西景皓建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终2637号

上诉人（原审被告）：江西景皓建设有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道裕丰居大塘路25号。

法定代表人：周珍芳，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年4月6日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，农民，住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1973年9月28日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，农民，住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：吴永胜，男，1981年11月24日生，汉族，贵州省兴义市人，初中文化，农民，住贵州省兴义市。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：苟豪，贵州森创律师事务所实习律师。

上诉人江西景皓建设有限公司（以下简称景皓公司）因与被上诉人***、***、吴永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2021）黔2301民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

景皓公司上诉请求：1．请求撤销一审判决书第一项判决，改判驳回被上诉人***、***、吴永胜的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：景皓公司总共收到案涉款项为2,877,405.69元，即总额5,100,000元-融资成本342,975元（5,100,000元×6.725%）-县交通局代付农民工工资1,879,619.31元=2,877,405.69元。一审法院认为景皓公司还应返还被上诉人402,993.37元，即到帐工程款2,877,405.69元-代付农民工工资、租赁费、材料费1,434,421.06元-履行生效判决案款605,173.59元-代缴税费148,543.67元-管理费286,274元=402,993.37元（一审判决书第10页）。一审法院的上述认定部分事实错误且遗漏了应当扣减的项目，具体如下：1．一审法院认定景皓公司代缴税费148,543.67元是错误的。按照一审法院的计算税率是2.91%，与实际6.49%不符，代缴税费应是330,990元（5100000×6.49%），两者相差182,446.33元；2．一审法院遗漏了景皓公司垫付的利息损失287,273.91元（70,092元＋202,753.29元＋13,850.10元+578.52元），利息暂算至2020年1月23日，利息应计算至垫付款全部支付完毕之日止；3．遗漏成本材料费224,451元（5,100,000元×90%×4．89%）；4.遗漏律师费100,000元。上述遗漏、应扣减项目的费用合计794,171.24元，远远高于一审法院认为上诉人还应给被上诉人的402,993.37元，故应是被上诉人支付上诉人391,177.87元。

***、***、吴永胜二审辩称，1、税收是按发票金额分每一笔扣取，不存在错误。2、利息没有约定，一审法院不支持正确，因为挂靠收取管理费，就有被起诉、被执行的可能。3、不存在遗漏成本材料费，因为该工程是在“营改增”以前实施，不存在找进项抵扣，如果是在“营改增”以后实施的项目是有道理的，但实施的时间段不同，不能混淆概念。4、律师费没有约定，本来就是上诉人维护自己的权利应该承担的费用，不存在要求答辩人承担。综上所述，关于融资成本，答辩人在另一案当中向兴义市交通运输局主张，在本案中以上诉人实际得到的钱，扣取答辩人应该承担的费用，剩余的判决返还给答辩人是正确的，一审法院认定事实清楚，适用法律得当、程序合法，上诉人是为了拖延付款时间，长期占用答辩人资金而恶意上诉，望人民法院驳回上诉维持原判。

***、***、吴永胜向一审法院起诉请求：1、判令景皓公司支付截留原告的工程款1,600,000元，并从2020年3月1日起以1,600,000元为基数按1%月利率的标准支付至履行完毕之日止，至起诉时已产生167,741元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月28日，景皓公司通过竞争性谈判，被确认为兴义市空岩至歪染公路工程（纳孔丫口至大坪子段）中标人，并于2016年4月20日与兴义市交通运输局签订《兴义市空岩至歪染公路工程（纳孔丫口至大坪子段）建设项目施工合同》，合同中载明，景皓公司已通过招投标方式，对兴义市交通运输局发包的兴义市空岩至歪染公路工程（纳孔丫口至大坪子段）建设项目中标。合同中约定，案涉项目里程桩号主线为K0+000-K12+18374，项目共长12.18㎞。设计速度50㎞/h（局部路段15㎞/h），路基宽度6.5米，路面类型为沥青混凝土；设计荷载：二级公路，圆曲线极限最小半径为12米，最大纵坡12%，竖曲线最小半径：凸型300米，凹型300米，停车视距20米。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：20,705,360元。工程结算方式为采取总价中标、单价承包、据实结算。工程款支付方式：采用工程完工验收合格后两年内不定期不定额支付方式支付工程款，承包人实行每月计量支付形式做完计量支付报表经监理和现场业主审核计量，作为业主应支付工程款的依据，对应付未付款部分，发包方从工程结束交付使用之日起1个月内不支付任何利息，满1个月后承担未付款部分1%的月息直至付清全部工程款时止。在施工过程中，承包方不得以任何原因停工或滞工（人力不可抗拒的因素除外），否则业主方有权中断合同并不予破方结算，若承包人原因使工程进度严重滞后并造成工程不能按期完工，业主方有权终止合同并不予破方结算。承包方需交纳合同价10%的保证金，施工进度达到本工程总量30%时返还保证金30%，达到工程总量50%时返还保证金50%，达到工程总量80%时返还保证金80%，剩余保证金待工程全部结束后并出示未拖欠农民工工资证明后，一次性全部返还。工程工期为180天，缺陷责任期为一年。

2016年4月22日，***与景皓公司签订《工程承包责任合同》，合同约定，景皓公司委托***担任兴义市空岩至歪染公路工程（纳孔丫口至大坪子段）建设项目现场总承包人，承包方式为***包工包料、独立核算、自负盈亏，景皓公司按照***结算总价收取1%的管理费。***在按照约定完成上交的管理费、税费且付清人工工资后，景皓公司无权干涉***的资金收付情况。各种税金和相关费用一律由***自行向有关部门交纳后以正式发票冲抵税费，如无发票，景皓公司有权代扣代缴。本工程款项一律经景皓公司财务部门开出正规收款收据，经景皓公司财务部门扣取应交的管理费和税费后，余款由***自行支配，如有人举报***拖欠农民工工资、材料款时，景皓公司有权扣留工程款，待问题解决后再支付给***。

2019年12月4日，兴义市交通运输局委托贵州三恒工程管理有限公司对案涉工程进行竣工结算审计，该公司作出《兴义市空岩至歪染公路工程（纳孔丫口至大坪子段）竣工结算审计报告》[（2019）149号]，审计报告对路基工程、路面工程、涵洞工程、增加工程进行了审核并作了部分审减，审定金额为28,627,420.58元。

2019年12月9日，发包方兴义市交通运输局、承包方景皓公司、监理方兴义市农村公路建设监理组、审核方贵州三恒工程管理有限公司共同对案涉工程进行结算，并制作了工程结算审定表，结算审定金额为28,627,420.58元，四方对审定金额无异议。

在工程实施过程中，业主方兴义市交通运输局向景皓公司支付了案涉工程工程款共计21,860,000元。

在工程施工过程中，王忠学申请执行***、景皓公司承揽合同纠纷[（2019）黔2301执139号]，景皓公司共支付案款、利息、诉讼费、执行费合计563,203.59元后，该案执行完毕；在瞿正武申请执行景皓公司租赁合同纠纷[（2019）黔2301执332号]一案中，景皓公司垫付执行款、诉讼费共41,970元后，该案执行完毕；在车龙富、陈长国诉***、景皓公司建设工程施工合同纠纷[(2019)黔2301民初9807号]一案，虽然景皓公司不服判决提起上诉，并向黔西南州中级人民法院缴纳上诉费案件中9,642元，上诉案件案号为（2020）黔23民终234号，但该案经黔西南州中级人民法院裁定发回重审，并退还景皓公司上诉费。综上，景皓公司垫付的案件款、诉讼费、执行费等共计605,173.59元。

2019年1月21日，景皓公司向兴义市交通运输局申请拨付工程款300万元并开具增值税普通发票三张（含增值税税费87,378.63元），兴义市交通运输局在扣取融资成本201,750元、代付农民工工资1,879,619.31元后，实际向景皓公司转账支付918,630.69元。2020年1月22日开具210万元，景皓公司向兴义市交通运输局申请拨付工程款210万元并开具增值税普通发票三张（包含增值税税费61,165.04元），兴义市交通运输局在扣取融资成本141,225元后，实际向景皓公司转账支付1,958,775元。以上增值税税费共计148,543.67元。由此可知，在景皓公司向兴义市交通运输局申请拨付的510万元工程款中，在扣除融资成本、代付农民工工资后，实际支付到景皓公司账户的工程款为2,877,405.69元。景皓公司领取工程款后，支付了案涉工程材料款、继续租赁费、农民工工资等共计1,434,421.06元（1,303,930元+130,491.06元=1,434,421.06元）。

另查明，原告庭审中同意按审定金额的1%（即286,274元）的向被告景皓公司支付管理费。

另查明，一审于2021年1月29日向被告景皓公司送达起诉状副本、开庭传票等，被告景皓公司于2021年3月15日提交答辩状，同时提出管辖权异议。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用民法典施行前的法律司法解释的相关规定。另外，被告在送达起诉状副本之日起的十五日内，未提交管辖权异议申请，故对其答辩期外提交的管辖权异议申请，在未违反级别管辖及专属管辖的情形下，依法不予审查。

在建设工程施工合同法律关系中，挂靠是指实际施工人以其他有资质的施工单位的名义开展参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等民事活动。在挂靠关系中，实际施工人通常以建筑企业项目部、施工队等形式开展施工活动，但与建筑企业之间没有资产关系，实际施工人的财务独立核算，与建筑企业之间没有统一的财务管理，实际施工人按固定比例向施工企业缴纳管理费，实际施工人独立核算，自负盈亏。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法软组织、非法人企业、个人合伙或者自然人等民事主体。本案中，***为案涉工程的实际施工人，其与景皓公司签订的《工程承包责任合同》，从合同约定的内容来看，完全符合挂靠的法律关系特征，且***、景皓公司均自认双方系系挂靠关系，故***与景皓公司之间的法律关系应当为挂靠关系而非委托代理关系。因***、***、吴永胜是案涉工程的合伙人，故***、吴永胜是本案的适格主体。

***与景皓公司签订的《工程承包责任合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，被告因合同无效取得原告应得的工程款，应返还原告，且庭审中原告同意按案涉工程结算价的1%向景皓公司支付管理费，是其对自身权利的处分，不违反法律的强制性规定，予以确认。扣除被告代原告支付的材料款、租赁款、农民工工资、税费、管理费、执行案款后，被告应向原告返还的金额为402,993.37元（到账工程款2,877,405.69元-代付农民工工资、租赁费、材料费1,434,421.06元-履行生效判决案款605,173.59元-代缴税费148,543.67元-管理费286,274元=402,993.37元），故原告诉请被告返还工程款，于法有据，予以支持。因原、被告双方对借用建筑资质、挂靠建筑企业承担建设工程的违法性明知，故对《工程承包责任合同》的无效，双方均具有过错，应各自承担相应的损失，故原告诉请按月利率1%支付截留工程款至款项全部返还之日止，不予支持。同时，被告代原告对外支付案款以及农民工工资的利息损失，也是其违法出借公司资质的违法行为所致，也应由其自行承担，故对被告的该项抗辩主张，无法律依据，不予采信。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条之规定，判决：一、由江西景皓建设有限公司于本判决生效后十日内支付***、***、吴永胜工程款402,993.37元；二、驳回***、***、吴永胜的其余诉讼请求。案件受理费20,710元，减半收取10,355元，由***、***、吴永胜承担8,055元，由江西景皓建设有限公司承担2,300元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审一致。

归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院计算上诉人景皓公司应返还被上诉人***、***、吴永胜工程款是否正确。

本院认为，关于二审争议焦点。本案中，双方当事人对于景皓公司领取了工程款5,100,000元无异议，现景皓公司上诉主张一审法院在计算景皓公司应返还***、***、吴永胜工程款时，遗漏了税费182,446.33元、景皓公司垫付的利息损失287,273.91元、成本材料费224,451元、律师费100,000元。本院经审查认为，一审中，景皓公司向一审法院提交了其申请拨付5,100,000元工程款时，向兴义市交通运输局开具的增值税发票6张，前述发票载明的税额共计为148,543.67元。景皓公司主张税费应为330,990元，但未提交相应已缴税的凭证。关于成本材料费224,451元，亦未提交相应证据佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由景皓公司对此承担举证不能的不利后果，故本院对此上诉理由不予采纳。如景皓公司因本案工程款5,100,000元另行产生了税费及成本费用的，可以另行主张权利。

关于景皓公司主张的垫付利息损失287,273.91元及律师费100,000元一节，所垫付费用是因景皓公司明知***无施工资质，在收取1%挂靠费用的情况下，违法出借其建筑资质，所垫付费用系履行人民法院生效判决确认的义务，且本案中对景皓公司应返还的工程款亦未计算利息，故对此上诉理由不予支持。关于律师费是否应扣除，因双方无合同约定，且该费用非必要产生的费用，一审法院未扣除该笔费用并无不当。

综上，上诉人江西景皓建设有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,345元，由上诉人江西景皓建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　鹏

审判员　杨　林

审判员　张基柱

二〇二一年十一月十五日

书记员　王　霞