某某与新乡市宏振建筑安装工程有限公司、新乡市建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市红旗区人民法院

民事判决书

（2018）豫0702民初2347号

原告：***，男，汉族，1967年12月26日出生，住河南省平與县。

委托诉讼代理人：***，河南恒升律师事务所律师，特别授权。

被告：新乡市宏振建筑安装工程有限公司，住所地新乡市人民路175号进达东方国际3号楼2303室。

法定代表人：***，系该公司经理。

被告：新乡市建筑（集团）有限责任公司，住所地新乡市东干道81号。

法定代表人：和福太，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，女，该公司职工，一般代理。

委托诉讼代理人：**，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。

被告：河南工学院（原名河南机电高等专科学校），住所地新乡市平原路699号。

法定代表人：罗士喜，系该校校长。

委托诉讼代理人：***，男，该校教师，特别授权。

委托诉讼代理人：***，男，该校教师，特别授权。

原告***与被告新乡市宏振建筑安装工程有限公司（以下简称宏振公司）、新乡市建筑（集团）有限责任公司（以下简称市建筑公司）、河南工学院（以下简称工学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告市建筑公司委托诉讼代理人***、**，被告工学院委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告宏振公司本院在向其工商登记的住所地送达未妥后，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第三项的规定，按其一年内在本院进行其他诉讼的案件中，由其法定代表人***亲自填写的地址确认书确认的送达地址向其送达开庭传票等法律文书，送达后宏振公司无理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决宏振公司、市建筑公司履行合同义务，共同承担支付原告工程款239858元的违约责任。2、判决工学院只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月份涉案工程合同履行地位于新乡市红旗区河南机电高等专科学校（以下简称****）。发包人****的二期餐厅给排水、强弱电气、暖通、新风防排烟系统安装工程项目，总承包人市建筑公司与宏振公司签订转包协议，约定将涉案工程承包给宏振公司，宏振公司承接工程后，交给***实际施工，具体工程负责人任培业。原告承接工程后，按合同约定履行了施工义务，工程施工期间与宏振公司结算工程量与工程款等事项。2016年1月26日宏振公司会计出具欠条2份，内容为“机电专科学校水电工程款********拾元正（745070.88），已付伍拾万元正（500000），下欠********拾元正（245070）”，有宏振公司会计郝可签名、盖章确认。宏振公司会计出具欠条后又支付了八万元工程款，目前尚欠原告工程款239858元。

被告市建筑公司辩称，1、市建筑公司不是本案适格被告，对本案不承担任何责任，应驳回原告对市建筑公司的诉讼请求。市建筑公司承包****新校区餐厅工程后，于2013年9月12日将该工程承包给宏振公司，合同约定承包方式为包工包料。正如原告起诉状中称“宏振公司承接工程后交给原告实际施工”，因此根据合同相对性原则，原告与宏振公司互负合同义务，应由宏振公司承担支付工程款的责任。2、市建筑公司已将工程款全部支付宏振公司，原告无权要求****在欠付工程款范围内承担责任。市建筑公司已向宏振公司支付全部工程款，且宏振公司代理人郝可于2015年12月29日出具证明认可工程款结清事实。原告要求****在欠付工程款范围内承担责任，无疑侵害了市建筑公司的利益，如果支持原告该诉求，就相当于市建筑公司重复支付工程款，应驳回原告这一诉求。3、原告是否是实际施工人，对此市建筑公司并不了解，并且根据原告立案时提交的证据显示其主张的23万余元没有事实依据，市建筑公司认为在宏振公司未能到庭的情况下，原告应当提交进一步的证据证明其主张。

被告工学院辩称，1、答辩人不是本案适格被告。2、答辩人与市建筑公司有承包合同，将学校工程承包给市建筑公司，并在合同中约定不允许有分包的工程，而且目前按合同约定也不拖欠市建筑公司工程进度款。3、答辩人与本案原告没有合同关系，也不欠原告工程款，因此请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告宏振公司在答辩期内未向本院递交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、***提交的劳务施工承包合同、加盖宏振公司印章的机电专科学校水电工程结算单，市建筑公司、工学院虽有异议，但结合***持有合同和结算单原件的事实，且证人*某、王某1、王某2在庭审中对***有时签名为***和***为涉案工程实际施工人身份予以证明，故对合同的证据效力予以确认。2、***提交的债权转让协议，经庭审查明，转让人王某1与受让人***在签订协议后均未通知债务人，故该债权转让依法未对债务人发生效力，故对证据效力不予确认。3、***提交的王某1与宏振公司签订的合同、女子监狱工程结算单、外墙保温与外墙漆结算单，与涉案纠纷不具有关联性，对证据效力不予确认。4、***提交的证人王某1、*某、王某2证言，市建筑公司、工学院虽有异议，但三位证人证言能够和本案其它证据相互印证，且二被告的仅有口头异议，并无相反证据予以否定证言证明内容，故对证据效力予以确认。5、***提交的银行流水，该转款账户并非市建筑公司账户，转款人**虽系市建筑公司员工，但无证据证明系代表该公司进行付款，而结合市建筑公司提交的付款明细，该笔款项由宏振公司郝可向市建筑公司出具借条后，由郝可转账，故应认定为宏振公司向市建筑公司借款后支付***，对证据效力不予确认。6、市建筑公司提交的2015年12月29日宏振公司证明、本院（2016）豫0702民初557号民事判决书、新乡市中级人民法院（2018）豫07民申124号民事裁定书，仅能证明市建筑公司与宏振公司之间工程款结算的情况，与实际施工人***是否足额得到工程款不具有关联性，对证据效力不予确认。7、市建筑公司提交的付款明细，***虽有异议，但无相反证据予以否定，且工程施工中大量存在以借支形式支取工程款的现象，故对证据真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2013年9月9日，工学院与市建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，将该校新校区续建工程餐厅工程发包给市建筑公司施工，其中约定合同固定价13828066.29元，工程最终造价=中标价+变更签证价格；施工期间承包人按进度款的80%开具工程所在地的正式发票，发包人支付当月进度款；工程全部完工并经发包人认可后的28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人委托具有资质的造价审核机构进行审核，并在承包人提交完整的结算资料后3个月内审核完毕，在双方对审核结果签章认可并取得与工程总价等额的工程所在地正式发票后的15日内，发包人支付工程款至工程总造价的95%；余5%作为质量保修金，待缺陷责任期满时无问题且达到承包人承诺的质量等级后十日内付清（无息），保修期自竣工验收合格之日起计算；质量保证金按每年质量保证金的20%进行返还，五年后返清，不计利息。该合同未约定发包人同意承包人分包。

2013年9月12日，市建筑公司与宏振公司签订《建设工程施工合同》一份，将上述工程以包工包料形式转包给宏振公司施工，约定工程价款一次性包死确定为13828066.29元，市建筑公司收取上述工程款0.8%管理费；承包范围包括招标文件、施工图纸、图纸变更和工程量清单中规定的全部内容；付款时间以河南机电高等专科学校的付款进度为准，承包人应根据付款进度向发包人支付中标价的0.8%管理费，结算前应支付完毕；承包人指定郝可为全权代理人，代为办理包括但不限于收取工程款等相关所有工程业务；保修金为合同价款的5%，保修期土建工程为1年，屋面防水为3年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期及供冷期；发包人在质量保修期满后14天内，分项将剩余保修金无息返还承包人。

2013年9月14日，宏振公司法定代表人***（甲方）与***（乙方）签订《劳务施工承包合同》一份，***在该合同中所签名字为***，合同主要约定将河南机电高等专科学校二期餐厅给排水、强弱电气、暖气、新风防排烟系统安装工程机河南女子监狱锅炉房的一些工程转包给***施工，河南机电高等专科学校二期餐厅人工费30元/平方（按施工图纸面积为准），单价为一次包死价格，变更按实际工程量计算；按形象进度每月付完成工程量的80%，工程竣工验收达到标准付劳务费的95%，其余5%按国家规定至保修期满一次付清，保修期1年。

***在签订合同后，组织人员进行施工。施工完毕，竣工验收后，2016年1月26日，宏振公司工作人员郝可出具结算单，载明“今结机电专科学校水电工程款********拾元正（￥745070.88）已付伍拾万元正（￥500000.00）下欠********拾元正（￥245070.00）”，该结算单加盖有宏振公司印章。出具结算单后，宏振公司又支付***工程款80000元，余款165070元未再支付。

另查明之一，2017年元月16日，***与案外人***签订债权转让协议一份，约定***将其享有对宏振公司的，因在河南机电高等专科学校外墙保温和外墙油漆项目未付工程款74786元，转让给***。该债权转让协议签订后，未通知债务人。本案***诉请金额中包含该笔款项。庭审中，***明确其仅负责施工水电安装，并未对外墙保温、油漆等进行施工。

另查明之二，截止本案庭审时，工学院尚欠市建筑公司包含质保金在内的工程款1222061.08元，其中质保金为622061.18元。该笔款项本院（2016）豫0702民初557-1号民事裁定冻结市建筑公司应得款项600000元，新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711执119号协助执行通知书冻结市建筑公司应得款项578833元。市建筑公司已向宏振公司支付工程款14459338元（其中包含借支款项产生的利息232207元，利息计算至市建筑公司与宏振公司2015年12月29日结算时止），因涉案工程缴纳税费524621.04元。

另查明之三，工学院新校区续建工程餐厅工程已竣工验收投入使用，质保期届满时间为2019年12月31日。

本院认为，市建筑公司与宏振公司、宏振公司与***之间均系违法转包，所签订的合同依法均为无效合同。但是，因工学院新校区续建工程餐厅工程已经竣工验收合格，投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。宏振公司欠付***165070元工程款，事实清楚，有结算单为证，应当支付。市建筑公司与***之间并无直接的合同关系，根据最高人民法院2011年全国民事审判会议纪要第28条确定的“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不得随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”原则，市建筑公司不应对***承担给付工程款的责任。工学院作为发包方，应当在欠付工程款范围内对水电部分实际施工人***承担责任。其尚欠付市建筑公司包含质保金在内的工程款1222061.08元，其中质保金622061.18元因质保期尚未届满，不属应付款项，不能计入当前欠付工程款范围。剩余599999.9元工程款，因本院（2016）豫0702民初557-1号民事裁定、新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711执119号协助执行通知书已予以冻结，在上述冻结措施解除之前，也不能归入当前欠付工程款范围，故对于***对工学院的诉求本案不予支持，***可待上述冻结措施解除或质保期满后依法再行向工学院主张。对于***诉求中包含的案外人***施工部分的工程款74786元，因该债权转让未通知债务人宏振公司，对债务人依法不发生效力，故***无权对该部分款项主张权利。

综上所述，本院对*小峰的诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，缺席判决如下：

一、新乡市宏振建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款165070元。

二、驳回***的其它诉讼请求。

案件受理费4898元，因适用简易程序减半收取2449元，由***承担764元，由新乡市宏振建筑安装工程有限公司承担1685元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判员林铎

二〇一八年七月十四日

书记员***