某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终244号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月5日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：王玉祥，安徽礼乐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：濉溪县西关建筑安装公司，住所地安徽省濉溪县淮海路118号。

法定代表人：徐四军,该公司总经理。

委托诉讼代理人：储进明，安徽锦相邑律师事务所律师。

原审被告:濉溪县五铺农场，住所地安徽省濉溪县五铺乡。

法定代表人：张开文。

委托诉讼代理人：黄克举，该农场职工。

上诉人***因与被上诉人***、濉溪县西关建筑安装公司（以下简称西关公司）、原审被告濉溪县五铺农场（以下简称五铺农场）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2018）皖0621民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王玉祥，被上诉人***及其委托诉讼代理人祁立民、被上诉人西关公司的委托诉讼代理人储进明，原审被告五铺农场的委托诉讼代理人黄克举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费由***、西关公司负担。事实和理由：1.***与***对涉案工程款总额为1343100元均无异议，双方虽对已支付工程款及***垫付的工人工资及其他施工费用存在分歧，但不等同于没有进行结算，一审法院以***与***未进行结算为由判决驳回***诉讼请求，缺乏依据;2.***主张其垫付了涉案工程的工人工资，但其仅提交一份由其本人书写的结算清单，并未提交相应支付凭证，且结算清单中包含部分材料费用，与《协议书》约定的包清工、不包料的承包方式相矛盾；3.***主张其已支付工程款58.49万元证据不足,***仅认可收到***支付的工程款30万元。***提供的2012年11月10日的15万元收条系复印件，2012年3月26日收条上***三字不是***本人书写，2012年9月28日20万元收条，***仅收到16万元，2013年2月1日84900元收条，***未收到相关款项;4.一审已查明西关公司将涉案工程整体转包给没有施工资质的个人***，其转包行为违反国家法律规定，其应与***共同承担支付工程款的责任；5.一审法院存在遗漏鉴定、超出申请鉴定的情形，导致***多支付鉴定费6000元，该费用不应由***承担。

***辩称，一审已查明***已收到款项为923140元，***及其妻子签字的款项是584900元，合计为1508040元，按照***所称其应得工程款为1343100元，***已足额支付。1.***称其2012年11月10日未收到15万元不成立，***已提供***签字的收条及取款凭证，且***一审中也承认其收到了其他收条的有关款项，说明双方存在现金交易的习惯，收条上载明的款项***均已支付；2.***在一审中提交的收条均是原件，***在一审中也未提出复印件问题；3.2012年3月26日收条上***三字系***妻子书写，是真实的。

西关公司辩称，其与***之间不存在合同关系，***要求西关公司支付工程款缺乏法律依据，应驳回其上诉请求。

五铺农场辩称，其与***之间不存在合同关系，其系与西关公司签订的合同，且工程款已全部结清。

***向一审法院起诉请求：1.判决***、西关公司向***支付工程款人民币330000元及利息（利息按照银行同期贷款利率自2017年11月10起计算至实际付清之日止）；2.判决五铺农场在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由***、西关公司、五铺农场承担。

一审法院认定事实：2012年4月23日，五铺农场与西关公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，五铺农场职工3＃住宅楼工程发包给西关公司承建，合同工期220天，合同中标价款3427304.68元。之后，西关公司又将工程转包给***。2012年7月6日，***与***签订《协议书》，协议约定：①***承包内容为五铺农场职工3＃住宅楼一层框架、二三四五层砖混，大清包工、不包料。②工程造价为每平方米330元；③工程计算方式为图纸设计建筑面积加上顶层斜坡起脊屋面二分之一计算建筑面积；④工程款付款方式为每层完成实际工程量70%付工程款，剩余工程款完成工程量全部施工，经甲、乙方及有关部门验收合格后一月之内付清。2013年7月，涉案工程竣工并交付使用。2013年12月18日，涉案工程经审计，工程价款为4161289.02元，五铺农场自2012年6月至2014年4月，将工程款4161289.02元已全部向西关公司支付完毕。

涉案工程施工期间，***除支付给***部分工程款外，另垫付工人工资及其他施工费用，为了结算工程款，***、***分别于2017年9月、2017年10月15日进行对账，双方对对账单记载的内容（***支付的款项及***收取的工程款数额）发生较大争议，没有形成统一意见，致使结算未果。

一审审理期间，***对***提供的***签字的收款条申请笔迹鉴定，其中，2012年3月26日（10000元生活费收条）；2、2012年9月28日（20万元工资）；3、2012年11月10日（工程款15万元）。2019年2月28日，西南政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托作出司法鉴定意见，2012年3月26日（10000元生活费）收条上***的签名与供检的***签名不是同一人。2012年11月10日（工程款15万元）收条因未提供收条原件，司法鉴定中心未作鉴定；2012年9月28日（20万元工资）的收条，***予以认可，但只认可收到16万元，而非20万元。***支付鉴定费8300元。

一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与***所签订的施工协议依法成立，双方应当按照约定全面履行义务。根据双方协议约定，涉案工程价款为每平方330元，经查明涉案工程建筑面积为4070平方米，据此认定工程总价款为1343100元。由于双方在施工期间对所支付的工程款及***垫付的工人工资及其他施工费用双方发生争议，且没有形成最终结算结果，因此，***主张工程款330000元条件不成就，无事实依据，故其诉讼请求暂不予支持，可在结算后另行主张。五铺农场的辩称与一审法院查明的事实一致，其辩称理由，予以采纳。***的辩称部分与一审法院查明的事实一致，该部分辩称理由予以采纳；西关公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6250元,由***负担；鉴定费8300元，***、***各负担4150元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西关公司向本院提交了其与***签订的《承包协议》及相应的付款凭证，拟证明西关公司已按照合同约定向***履行了付款义务，并未欠付工程款。

***对西关公司提交证据的质证意见为：证据真实性请法院核实，即使西关公司已足额支付***工程款，也不应当免除西关公司因违法分包而需要承担的连带付款责任。

***表示对西关公司提交的证据无异议。

五铺农场表示该证据与其无关。

经审核，本院认为，西关公司提交的证据均系复印件，无原件进行比对，真实性无法核实，不予认定。

一审庭审中，***表示对***一审提交的2017年10月15日工人工资结算清单无异议。***认可其收到2012年6月15日收条上载明的5万元、2012年9月7日收条上载明的0.5万元、2013年2月1日收条上载明的5万元，并认可2012年6月27日3.5万元收条的真实性。

西南政法大学司法鉴定中心于2019年2月28日出具的西政司法鉴定中心【2018】鉴字第3985号司法鉴定意见书载明，2013年2月1日8.49万元收条上“***”署名字迹与供检的***签名是同一人书写。

除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。

另查明，二审审理过程中，***之妻侯桂金自认其实际收到2012年3月26日收条上载明的1万元。

本院认为，本案二审争议焦点是：***是否欠付***涉案工程款，如欠付，数额如何确定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***与***签订的《协议书》系关于五铺农场职工3#住宅楼工程的承包合同，但***与***均不具备涉案工程相应的施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。一审判决对该事实认定不当，本院予以纠正。虽然该合同是无效合同，但合同签订后，***按照约定进场施工，涉案工程已于2013年7月竣工并交付使用。根据上述法律规定，***要求***按照《协议书》约定支付工程价款的主张成立，应予支持。***与***签订的《协议书》约定涉案工程的价款为每平方米330元，一审判决根据双方的约定，并结合查明的涉案工程建筑面积，计算出涉案工程总价款为1343100元并无不当，双方当事人对此亦未提出异议，本院予以确认。根据本案查明的事实，一审庭审中***认可***一审提交的2017年10月15日工人工资结算清单，故应当按照该结算清单认定***已垫付工人工资等款项共计923140元；***认可其收到2012年6月15日收条上载明的5万元、2012年9月7日收条上载明的0.5万元、2013年2月1日收条上载明的5万元，并认可2012年6月27日3.5万元收条的真实性，故应当认定***已支付上述款项共计14万元；西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书载明2013年2月1日8.49万元收条上“***”署名字迹均与供检的***签名是同一人书写，能够证明该8.49万元收条系***本人书写；***认可2012年9月28日20万元的收条，但主张其仅收到16万元现金，***并未提交相关证据予以证明，且其该项主张与常理不符，本院不予支持，应当认定***已收到20万元；***之妻侯桂金于二审审理过程中自认其实际收到2012年3月26日收条上载明的1万元。以上合计为1358040元，已超过涉案工程总价款1343100元。即使如***上诉所称***提供的2012年11月10日的15万元收条系复印件，***并未收到该款项，但根据上述查明事实，***已足额支付***涉案工程款，故***主张***欠付***涉案工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　柏　莉

审判员　化启武

审判员　王冬宁

二〇二〇年四月十日

法官助理朱莉

书记员刘培培

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。