某某、和承健生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云07民终97号

上诉人（原审原告）：***（曾用名何金霖），男，1963年8月20日出生，满族，高中文化，辽宁省凌海市人，无业，户籍所在地及住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县。

委托诉讼代理人：郜云，云南滇西北律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：和承健，男，1995年9月6日出生，纳西族，高中文化，云南省玉龙县人，农民，户籍所在地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县，现住玉龙县。

上诉人（原审被告）：和佳良，男，1973年6月20日出生，纳西族，初中文化，云南省玉龙县人，农民，户籍所在地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县，现住丽江市古城区。

委托诉讼代理人：和丽星，云南云勇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：和寿香，男，1963年2月14日出生，纳西族，初中文化，云南省玉龙县人，农民，户籍所在地及住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县。

被上诉人（原审被告）：和伟，男，1988年9月1日出生，纳西族，大专文化，云南省玉龙县人，农民，户籍所在地及住所地：云南省丽江市玉龙纳西族自治县。

被上诉人（原审被告）：重庆滇丽红建筑工程有限公司。住所地：重庆市九龙坡区石坪桥横街特**号*********号。统一社会信用代码：9150010706289437XH。

法定代表人：和佳良，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司。住所地：玉龙县金龙路*号。统一社会信用代码：91530721077616743L。

负责人：和佳良，该分公司总经理。

被上诉人（原审被告）：丽江金诚建筑有限公司。住所地：丽江市古城区西安街道长水路***号。

法定代表人：杨耀文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：和光文，云南泰联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***、和佳良、和承健因与被上诉人重庆滇丽红建筑工程有限责任公司、和寿香、和伟、丽江金诚建筑有限公司健康权纠纷一案，向云南省玉龙纳西族自治县人民法院提起诉讼，该院经审理作出（2017）云0721民初387号民事判决，***、和佳良、和承健不服向本院提出上诉。本院受理后依法作出（2018）云07民终179号民事裁定书，裁定发回云南省玉龙纳西族自治县人民法院重审。云南省玉龙纳西族自治县人民法院于2018年6月20日受理后，作出（2018）云0721民初334号民事判决，***、和佳良、和承健不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法支持其在一审期间的所有诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担；3、依法判令各被上诉人连带赔偿上诉人以下损失：（1）医疗费39842.09元；（2）误工费91615元（251元/天×365天）；（3）护理费24105元（160.7元/天×150天）；（4）交通费1200元；（5）住院伙食补助费25天×100元/天=2500元；（6）营养费50元/天×180天=9000元；（7）残疾赔偿金247968元（30996元×20年×40%）；（8）被抚养人生活费（上诉人之女何雨蓉案发时16岁）19560×（18-16）/2；（9）后续治疗费40000元；（10）精神抚慰金10000元；（11）鉴定费2680元；总计485470.09元，扣除在上诉人住院期间被上诉人和伟支付生活费3000元。事实与理由：2016年2月3日12时许，上诉人***骑电动车从家玉龙县黄山镇尚品国际小区而出向北行驶，途经尚品国际小区施工路段时，重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司与和伟雇请的现场管理人员和寿香在执行工作任务过程中踢了上诉人***的电动车前轮一脚致其摔倒在地，遂发生争执，被上诉人和承建见状跑向上诉人***便施以拳打脚踢致其左侧股骨颈骨骨折（头下型）。2016年2月3日入住丽江玉龙县人民医院，经诊断为左侧股骨颈骨骨折，2016年2月7日办理出院手续，第一次住院治疗5天。2016年2月21日在丽江百姓医院住院治疗，期间于2016年2月25日在全麻插管下行左侧人工全髋假体转换术，2016年3月11日出院诊断为左侧股骨颈骨骨折（头下型），第二次住院治疗为期20天。经委托，2016年10月24日云南正大法医司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见：1、***的伤残等级评定为七级；2、***后期医疗费用评估为人民币四万元；3、***的误工期评定为伤后365日，护理期限评定为伤后150日，营养期限评定为伤后180日。在上诉人住院期间被上诉人和伟支付生活费3000元。2017年6月12日玉龙县法院作出（2017）云0721刑初32号刑事判决被上诉人和承建故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑。据此，被上诉人应当对其侵权行为承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院判如所请。

和承健上诉请求：依法撤销一审判决第一项并依法予以改判。事实和理由：1、对于***所构成的伤害，尽管上诉人并不否认自己在案发当时曾经与***发生过肢体冲突，但仅仅只是踢了一脚，而且还是在对方先打了上诉人一拳之后，上诉人才还手的。当时***也只是坐倒在地上了，根本不可能构成如此严重的伤害。对于***因为上诉人争议行为最终居然构成七级伤残，上诉人还被一审法院判处构成故意伤害罪，上诉人一直就是不理解不明白。2、针对重新鉴定的结论，上诉人坚持认为***的伤情不可能也不应当构成七级伤残，重新作出的2203号鉴定报告评定为九级伤残才是合理的，本案的赔偿责任应当按2203号鉴定报告的结论进行处理。3、一审判决***只承担30%的责任是错误的，因为造成这一后果的主要原因应当是***自身的原因造成的，包括其不听医生建议擅自出院及其年幼时所受疾病，这些才是主要原因，***才应当承担本案的主要责任。4、上诉人只是一个打工者，受和佳良的雇请到其工地上打工，本来收入不高，加上年纪还清，平时也没有什么积蓄，根本没有能力承担一审判决高达277301.10元的费用，请求二审法院认真查明事实，依法予以改判。

和佳良上诉请求二审法院依法撤销原审判决第一项并依法予以改判。事实与理由：一、一审法院适用证据错误。在本案一审诉讼期间，根据上诉人一而再、再而三的申请重新鉴定，一审法院针对***的伤残等级、后期医疗费用及误工期、护理期、营养期进行了重新鉴定，鉴定机构昆明法医院司法鉴定中心也就此出具了叁份鉴定报告，分别为（2018）LC鉴字第2202号、（2018）LC鉴字第2203号、（2018）LC鉴字第2204号。其中2202号鉴定报告与2203号鉴定报告就***的伤残等级分别作出了不同的结论，2202号鉴定报告评定为七级伤残，2203号鉴定报告评定为九级伤残。对此上诉人认为一审法院适用了2202号鉴定报告，而不采纳2203号鉴定报告的鉴定意见，不仅人为的加重了上诉人的赔偿责任，对上诉人是不公平的，也是错误的。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2016年4月18日联合发布的关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告：自2017年1月1日其司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤置产程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。因此虽然本案发生在2017年1月1日之前，但问题是本案是在2017年7月10日才由***提起诉讼并由一审法院予以受理的，此时，新的法律规定和鉴定标准已经开始实施。在此情况下，一审法院就不应当对2202号鉴定报告依据已失效的云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》作出的鉴定意见予以采信，特别在新旧两种标准存在较大差异的情况下。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。在一审法院认定的案件事实中，尽管一审法院也还是客观的认定了“原告在涉案施工路段限制通行的情况下进行通行”，以及“仅住4天后不听从医生的治疗方案擅自出院”的案件事实，但在认定双方责任的时候，仅仅只判决***自行承担30%的责任仍然是错误的。本案被上诉人的行为也不仅仅只是一句轻描淡写的“在限制通行的情况下进行通行”如此简单。事实是：第一，案发当天，由上诉人承包的道路工程在进行铺设沥青路面的作业过程中，现场不仅设置了禁止通行的路障，还安排了多名管理人员禁止行人和车辆通行，而被上诉人视为不见，不但不顾现场管理人员的阻止强行闯入，最终还与管理人员发生了冲突。但这一后果首先是由于***的违法行为引发的冲突，应首先由***承担责任。第二、双方发生冲突之后，由上诉人雇请的现场管理人员并没有对***实施过过激、过重的行为，即便是被人民法院予以刑事处罚的被告人和承健也仅只是踢了***一下，***当时也只是坐倒在地上。如此轻微的伤害行为是不可能造成被上诉人居然达到七级伤残的严重后果的，这应当是一个最简单的道理，造成被上诉人伤残的只可能另有原因。第三、被上诉人在第一次住院治疗期间不听从医生的建议擅自出院，造成其伤情进一步加重，加之其幼年所受疾病，这才是导致其病情恶化最终构成伤残的主要原因。因此，对于***的伤害后果，即便作为工程承办人的上诉人和直接行为人和承健应承担相应赔偿责任，也只应当承担次要的责任。而一审判决要求上诉人承担主要的赔偿责任是错误的。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。

被上诉人和寿香、和伟、重庆滇丽红建筑工程有限公司、重庆滇丽红建筑有限公司丽江分公司、丽江金诚建筑有限公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令原审被告连带赔偿***以下损失：1.医疗费39,842.09元；2.误工费91,615元（251元/天×365天）；3.护理费24,105元（160.7元/天×150天）；4.交通费1,200元；5.住院伙食补助费2,500元（100元/天×25天）；6.营养费9,000元（50元/天×180天）；7.残疾赔偿金247,968元（30,996元×20年×40%）；8.被抚养人生活费19,560元[19,560元×（18-16）÷2]；9.后续治疗费40,000元；10.精神损害抚慰金10,000元；11.鉴定费2,680元。扣除***住院期间原审被告和伟支付的生活费3,000元，以上费用共计485,470.09元；2、判令本案诉讼费由原审被告承担。

一审法院认定事实：2016年2月3日12时许，原审原告***骑电动车从丽江市玉龙县黄山镇尚品国际小区出发往北行驶，途径尚品国际小区东面正在施工（铺柏油）路段，因该路段正在施工限制通行，施工现场管理人员和磊、和承健、和寿香先后分别上前劝阻原审原告***。在劝阻过程中原审被告和承健与原审原告发生肢体冲突，致使原审原告受伤。当日，原审原告到玉龙县人民医院住院治疗，诊断为：左侧股骨颈骨折。2016年2月7日原审原告出院，出院时医嘱：1、自动出院，后果自负；2、建议手术治疗。原审原告在玉龙县人民医院住院4天，支出医疗费2,757.29元。原审原告出院当日，在云南省丽江医药有限公司祥和大药房购买一辆轮椅，支出498元。2016年2月11日、2月21日，原审原告到玉龙县人民医院检查，支出检查类材料费、检查类放射费共计104.1元。2016年2月21日，原审原告以左髋部外伤后疼痛、畸形、活动受限18天为由，到丽江百姓医院住院治疗，诊断为：左侧股骨颈骨折（头下型）。2016年2月25日，在全麻插管下行左侧人工全髋假体置换术。2016年3月11日出院，住院20天，支出医疗费36,482.70元。2016年10月17日，原审原告***委托云南正大法医司法鉴定中心对其伤残等级、后期医疗费用及误工期、护理期、营养期进行评定。2016年10月24日，该鉴定中心作出云南正大［2016］临床鉴字第16849号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1.***的伤残等级评定为七(柒)级;2.***后期医疗费用评估为人民币肆万元(40,000元);3.***的误工期评定为伤后365日,护理期评定为伤后150日,营养期评定为伤后180日。原审原告为此支付鉴定费1,980元。2017年6月12日，原审法院作出（2017）云0721刑初32号刑事判决，判决原审被告和承健犯故意伤害罪，判处有期徒刑徒刑七个月，宣告缓刑，缓刑考验期为一年。就民事赔偿，原审原告***于2017年7月10日以和承健、和寿香、和伟、重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司为原审被告向原审法院提起诉讼，案件审理过程中原告申请将重庆滇丽红建筑工程有限公司、和佳良、丽江金诚建筑有限公司追加为原审被告，原审法院依法予以准许，并于2018年1月30日作出（2017）云0721民初387号民事判决。***、和承健、和佳良不服该判决，向云南省丽江市中级人民法院提起上诉。该院于2018年5月30日作出（2018）云07民终179号民事裁定，发回重审。本案在重审过程中，原审被告和承健、和佳良申请对原审原告***的伤残等级、后期医疗费用及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2018年9月10日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，作出[2018]LC鉴字第2202号、[2018]LC鉴字第2203号、[2018]LC鉴字第2204号司法鉴定意见书。[2018]LC鉴字第2202号司法鉴定意见为:根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，***此次损伤的伤残程度评定为七（柒）级伤残。[2018]LC鉴字第2203号司法鉴定意见为:根据《人体损伤致残程度分级》，***此次损伤的伤残程度评定为九（玖）级伤残。[2018]LC鉴字第2204号司法鉴定意见为：***此次损伤后期医疗费用综合评估为人民币40,000元;***此次损伤误工期评定为伤后365日,护理期评定为伤后150日,营养期评定为伤后180日。为重新鉴定，被告重庆滇丽红建筑工程有限公司支付了鉴定费3,500元。

另查明，原审原告***系城镇居民，其女何雨蓉于2000年6月11日出生。原审原告在玉龙县人民医院住院期间原审被告和伟代原审被告和佳良垫付医疗费3,000元。案发时施工路段的实际施工人是和佳良，和承健、和寿香是和佳良雇请的施工现场管理人员。庭审中，原审被告方对原审原告***进行重新鉴定支出交通费、住宿费、伙食费1,500元的事实无异议，该费用由申请重新鉴定方垫付。

原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害公民合法权益应承担侵权责任。事发当天，原审原告骑电动车途经涉案限制通行的施工路段，施工现场管理人员和承健等人上前劝阻，在劝阻过程中原审被告和承健与原审原告发生肢体冲突，致使原审原告受伤，原审被告和承健已构成侵权，应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案原审原告在涉案施工路段限制通行的情况下仍进行通行，在受伤住院后又不听从医生的治疗方案擅自出院，原审原告的行为对本案损害的发生及后果存在一定的过错，综合本案的实际情况，原审原告应自行承担30%的责任，原审被告和承健承担70%的责任。因本案原审被告和承健系受原审被告和佳良的雇佣并在从事雇佣活动中致原审原告受伤，根据《最高人民法院的解释》第九条的规定，作为雇主的和佳良对原审被告和承健给原审原告造成的损害应承担赔偿责任，但原审被告和承健因犯故意伤害罪被判刑，其行为应属于故意致人损害，应当与雇主和佳良承担连带赔偿责任。原审被告和佳良承担连带赔偿责任后，有权向原审被告和承健追偿。原审原告要求原审被告和寿香、和伟、重庆滇丽红建筑工程有限公司、重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司、丽江金诚建筑有限公司承担赔偿责任的诉请，因无充分有效的证据予以证明，原审法院不予支持。关于原审原告***的伤残等级是采用《人身损害致残程度鉴定标准》的伤残评定标准还是采用《人体损伤致残程度分级》的伤残评定标准的问题，原审法院认为，《人体损伤致残程度分级》于2016年4月18日发布，2017年1月1日开始实施，本案侵权行为发生在《人体损伤致残程度分级》发布之前，按照“法不溯及既往”的原则，对于2017年1月1日之前发生的人身损害伤残鉴定，应适用当时生效的伤残评定标准即云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》，按该标准，原审原告***的伤残等级本院认定为七级。本案原审原告要求按《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算各项损失，原审被告方提出应按原一审法庭辩论终结时的上一年度人身损害赔偿标准即《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算各项损失。原审法院认为，民事责任的赔偿原则是损失填补，而不是一种惩罚性赔偿，对赔偿义务人来说，不能因案件审理过程中出现延迟一审法庭辩论终结时间的因素，而加大赔偿义务人的民事赔偿责任，故本案应按原一审法庭辩论终结时的上一年度人身损害赔偿标准即《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算各项损失。对原审原告要求的赔偿项目，原审法院逐项认定如下：1.医疗费39,842.09元（含购买轮椅车费用498元），有医疗票据佐证，原审法院予以认定；2.误工费，原审原告主张91,615元（251元/天×365天），因原审原告未能提交充分有效的证据证明原审原告从事的是电力行业工作，故不适用电力、热力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资标准,参照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资56,514元予以计算，原审原告的误工期为365天，其误工费为56,514元；3.护理费，原审原告主张24,105元（160.7元/天×150天），原审被告提出护理费标准过高。参照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资56，514元予以计算，护理费为每天154.83元（56,514元÷365天﹦154.83元），原审原告的护理期为150天，故护理费为154.83元×150天＝23,224.5元;4.交通费1,200元，因无证据支持，原审法院酌情认定500元；5.住院伙食补助费2,500元（100元×25天），因原审被告方无异议，原审法院予以认定；6.营养费，原审原告主张9,000元，原审法院酌情支持30元/天，营养期按鉴定意见180天，营养费为5,400元（30元/天×180天）；7.残疾赔偿金，原审原告主张247,968元（30,996元×20年×40%），按《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2016年城镇常住居民人均可支配收入28,611元计算，原审原告的残疾赔偿金为228,888元（28,611元×20年×40%）;8.被抚养人生活费，原审原告主张19,560元，原审原告之女何雨蓉在本案起诉时年满17周岁，按《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2016年城镇常住居民人均消费支出18,622元计算，被抚养人生活费为3,724.40元（18,622元×1年÷2×40%）；9.后续治疗费40,000元，有鉴定意见佐证，原审法院予以认定；10.精神损害抚慰金10,000元，原审原告未能提交造成严重精神损害的证据，原审法院不予支持；11.鉴定费，原审原告主张2,680元，因原审原告申请伤情鉴定支出的700元与本案无关联，原审法院支持1,980元。以上各项费用共计402,572.99元，原审原告自行承担30%即120,771.89元，原审被告和承健、和佳良承担70%即281,801.10元。另，本案因重新鉴定支付的鉴定费3,500元、交通费、住宿费、伙食费1,500元共计5,000元亦应按以上责任比例承担，原审原告承担1,500元，原审被告和承健、和佳良承担3,500元。综上，***应承担的数额为122,271.89元，和承健、和佳良应承担的数额为285,301.10元，扣除和佳良已支付的3,000元及申请重新鉴定垫付的5,000元,和承健、和佳良还应赔偿277,301.10元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十八条、《最高人民法院关于审理的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告和承健、和佳良于本判决生效之日起三十日内赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费共计277,301.10元（贰拾柒万柒仟叁佰零壹圆壹角），二被告相互承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8,130元，由原告***负担3,089.40元，被告和佳良、和承健负担5,040.60元。

本院在二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院归纳本案争议的焦点为：1、本案原审法院按照云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》作为伤残评定标准认定***伤残等级为七级是否恰当；2、原审法院依照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算相关费用是否正确；3、原审法院确定***承担其损害30%的责任是否正确；4、被上诉人和寿香、和伟、重庆滇丽红建筑工程有限公司、重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司、丽江金诚建筑有限公司应否在本案中承担连带责任。

本院认为，针对焦点一，本案***受伤的事实发生在2016年2月3日，《人体损伤致残程度分级》尚未开始实施；并且***自行委托鉴定的时间亦在《人体损伤致残程度分级》实施之前，和承健、和佳良亦是申请进行重新鉴定，故应当按照云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》作为鉴定的依据。一审法院依照该标准认定***的伤残等级为七级并无不当。针对焦点二，本案因***拒绝配合重新鉴定致使案件事实不清，案件被二审法院发回重审，如果按照重审法庭辩论终结时的上一年度人身损害赔偿标准计算各项损失，则客观加大了赔偿义务人的民事赔偿责任，故而一审法院依照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》来计算损失并无不当。针对焦点三，本案上诉人***在涉案路段限制通行的情况下仍进行通行，与现场施工人员发生冲突，导致其受到侵害；在受伤住院后，未听从医生的治疗方案，经告知风险后仍坚持出院，其行为对本案损害结果的发生存在一定的过错，故一审法院依照本案实际情况，判令上诉人***自行承担30%的责任，赔偿义务人承担70%的过错符合法律规定。针对焦点四，本案的侵权人和承健系受和佳良的雇佣并在从事雇佣活动中致使***受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，和佳良应当承担连带赔偿责任，故一审法院判决和承健、和佳良承担本案责任适用法律正确。对于上诉人***提出和寿香、和伟为现场管理人员，因为管理不当导致案件发生，应当承担侵权责任的上诉理由，和寿香、和伟与和承健都是受雇于和佳良，并无证据证明和寿香与和伟导致了本案损害结果的发生，上诉人***以二人为现场管理人员要求其承担责任并无法律依据，本院对该上诉理由不予支持。对于重庆滇丽红建筑工程有限公司、重庆滇丽红建筑工程有限公司丽江分公司、丽江金诚建筑有限公司是否应当承担赔偿责任的问题，因上诉人***未能提交充分证据证明上述公司与本案侵权行为存在关联性，故本院对此不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理得当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8130.00元由上诉人***负担2710.00元（本院决定免交），由上诉人和佳良负担2710元，由上诉人和承健负担2710元。

本判决为终审判决。

审判长　　彭德军

审判员　　胡强胜

审判员　　蔡江英

二〇一九年四月一日

书记员　　陈旭燕