***、西昌电力工程有限责任公司会理分公司劳动合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川34民终1205号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月4日出生，汉族，村民，住四川省会理县。

被上诉人（原审被告）：西昌电力工程有限责任公司会理分公司，住所地四川省会理县。

负责人：王超，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭杰琳，四川福智律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人西昌电力工程有限责任公司会理分公司（以下简称西昌电力会理分公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2020）川3425民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、被上诉人西昌电力会理分公司的委托诉讼代理人彭杰琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省会理县人民法院（2020）川3425民初1093号民事判决，改判由被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金122697.74元以及带薪年休假工资961575.00元；2.依法调解被上诉人支付上诉人加班工资798224.28元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。上诉人一审中提交的证据能够充分证实原广益公司与上诉人在劳动合同期限内，因国网主多分开相关要求而注销原广益公司的营业执照，在清算期间，被上诉人公司成立，被上诉人公司的主要负责人、管理人均是原广益公司的主要股东，因此能够证实原广益公司的注销实质是被被上诉人公司吸收合并。上诉人提交的两份《企业信用信息公示报告》能证实被上诉人隶属于西昌电力工程公司，西昌电力工程公司的全资股东为国网四川省电力公司凉山供电公司，原广益公司的注销原因是由于国网主多分开要求，因此被上诉人公司和原广益公司均属于国网四川省电力公司凉山供电公司下属关联企业。被上诉人公司的全资股东国网四川省电力公司凉山供电公司在《四川省电力行业职业技能鉴定（技能等级认证）申请考核表》上纠正和确认了上诉人在被上诉人处的工作年限自2007年3月至2017年12月，这一事实还有会理县供电有限责任公司的盖章确认（当然，上诉人自认从2008年3月入职）。这就能再次证实原广益公司因国网供电公司主多分开要求注销、被被上诉人公司吸收合并。原广益公司于2月召开股东会决议公司解散，同月成立清算小组，在清算过程中仍然进行正常经营活动。同年6月，在上诉人及同事不知情的情况下，原广益公司安排上诉人及其他员工与会理县光大人力资源有限责任公司签订《劳动合同》为公司工作，工作时间、内容、地点依然未变。被上诉人公司成立后，被上诉人的主要负责人及股东均是原广益公司的主要负责人和股东，原广益公司将正在进行的业务以及上诉人等员工一并并入到被上诉人处继续为被上诉人工作，上诉人所工作的时间、地点、内容与原广益公司一致，原广益公司在注销前未向上诉人支付任何的经济补偿金。因此，上诉人经原广益公司的安排为被上诉人提供劳动后，被上诉人应当在解除或者终止劳动合同时将上诉人在原广益公司工作期间的工作年限计入被上诉人处。2.一审对上诉人的月工资计算错误。上诉人提交的《养老保险参保缴费信息》载明上诉人2017年实际年收入59952.00元，2018年1月至11月的总收入为61530.00元。一审法院采纳仲裁委员会计算的月工资与该参保信息计算得出的月收入差距很大。3.原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条错误，应当适用第三十四条的规定，认定上诉人与被上诉人建立了无固定期限劳动合同关系，被上诉人解除劳动合同属于违法解除，应当支付双倍经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施细则》第十条的规定，上诉人在原广益公司工作年限应当计入被上诉人处，被上诉人应当支付2008年3月至2018年11月14日的经济补偿金，由于被上诉人未支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应当支付双倍赔偿金。上诉人已经完成举证责任且被上诉人的全资股东在《四川省电力行业职业技能鉴定（技能等级认证）申请考核表》也自认了上诉人的工作年限，因此一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定错误。4.上诉人在被上诉人处上班期间多年来法定节假日及周末仍然按照正常工作日上班，但被上诉人并未发放加班工资，恳请二审法院对上诉人主张的加班工资部分组织双方调解。

西昌电力会理分公司辩称，首先，上诉人就职过的会理县广益水电工程有限责任公司属于自然人投资或控股企业，而西昌电力工程有限责任公司的性质属于非自然人投资或控股的法人独资企业，答辩人公司是隶属于西昌电力工程公司的下级分公司。广益公司成立于2005年5月8日，于2013年9月6日登记注销，并非与西昌电力工程公司或者答辩人公司合并，广益公司与西昌电力工程有限责任公司以及答辩人公司在法律上不存在任何关系。其次，在上诉人诉称的时间段内，上诉人先后与会理县广益水电工程有限责任公司、会理县光大人力资源有限责任公司、西昌电力工程会理分公司、成都瑞通人力资源管理有限公司建立过劳动关系，上诉人与其他公司建立劳动关系期间是否存在劳动纠纷与答辩人无关。第三，上诉人因自身问题在约定的4.5年合同期内无法达到劳动合同约定的最低要求，即“自本劳动合同签订之日起3年内，乙方必须具备初级（助理）以上专业技术资格，或者具备高级工及以上职业技术登记，否则劳动合同期满甲方不再续签劳动合同”，这是上诉人自己的责任，答辩人按照约定不再续签，合理合法，不存在违法解除合同的情况，无需支付上诉人经济补偿金。第四，据答辩人核实，上诉人在答辩人处工作期间，共计享受了11天的带薪年休假，答辩人在一审开庭时向法庭提交了上诉人签名确认的带薪年休假申请表和请假审批表。第五，上诉人在答辩人处不续签劳动合同之前12个月的工资合计为40708.78元，月工资为3392.40元，并非上诉人主张的月工资4846.21元。上诉人一审提交的银行流水中，自2018年11月15日起，上诉人流水中的工资已经是成都瑞通人力资源管理有限公司在发放，不应统计在答辩人公司发放的工资数额内。第六，上诉人要求的加班工资更是无理，其主张在四年半时间内没有休息过一天严重违背常理，并且属于二审中新增加的诉讼请求，请求二审法院无需对此进行调解。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判，由上诉人承担一、二审诉讼费用。

***向一审法院起诉请求：1.判令西昌电力会理分公司支付违法解除劳动关系双倍赔偿金106616.62元（11个月×4846.21元/月（58154.45元/年÷12个月）×2倍=106616.62元）；2.判令西昌电力会理分公司支付***带薪年休假工资40105.80元；3.本案诉讼费由西昌电力会理分公司负担。

一审法院认定事实：会理县广益水电工程有限责任公司成立于2005年5月8日，2013年申请注销。西昌电力工程公司会理分公司成立于2012年8月8日，2019年2月25日变更为西昌电力工程有限责任公司会理分公司。***于2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日与会理县广益水电工程有限责任公司签定《劳动合同书》。2012年会理县广益水电工程有限责任公司为***缴纳了6个月的养老保险。会理县光大人力资源有限责任公司为***缴纳了2012年6个月的养老保险，2013年缴纳12个月的养老保险，2014年缴纳6个月的养老保险。2014年5月15日***与西昌电力会理分公司签订固定期限为3年的《劳动合同书》，合同期限至2017年5月14日。从事材料管理工作，工作地点西昌电力会理分公司工程管理部。2017年5月15日***与西昌电力会理分公司续签《劳动合同书》合同期限至2018年11月14日止。2018年11月14日西昌电力会理分公司向***送达《劳动合同终止通知书》，通知书载明：因劳动合同期满（2017年5月15日至2018年11月14日止），且您未达到《劳动合同书》第九条“（五）自本劳动合同签订之日起一年半内，乙方必须具备初级（助理）及以上专业技术资格，或者具备高级工及以上职业技能等级，否则劳动合同期满甲方不再续签劳动合同”的约定要求和您自己的书面承诺，所以根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司规章制度的规定，我公司决定从2018年11月15日起终止与您的劳动合同关系。请您于接到通知三日内到公司人事部门办理劳动合同终止和工作交接手续。2018年11月15日***与成都瑞通人力资源管理有限公司签订《劳动合同》至2019年12月4日，成都瑞通人力资源管理有限公司为***缴纳了11个月的养老保险。2019年***向会理县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年2月26日会理县劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决西昌电力工程有限责任公司会理分公司支付***解除劳动关系经济补偿金15265.79元，支付带薪休假工资14037.30元。***不服仲裁，向一审法院提起诉讼，要求西昌电力会理分公司支付***因违法解除劳动关系双倍赔偿金106616.62元，支付***带薪年休假工资40105.80元。

一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的应承担举证不能的法律后果。同时，用人单位对劳动者在职时间负担举证责任。***主张2008年3月入职被告公司，西昌电力会理分公司对此不予认可，一审法院根据双方提供的证据证明，***于2014年5月15日与西昌电力会理分公司签订劳动合同，***亦未能对此举证证实2008年3月入职西昌电力会理分公司工作，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对于***2008年3月入职西昌电力会理分公司的主张不予采信，认定***入职西昌电力会理分公司的时间为2014年5月15日至2018年11月14日。西昌电力会理分公司终止劳动合同系双方签订的《劳动合同书》约定终止劳动合同的条件成就，并非西昌电力会理分公司违法解除与***的劳动合同，***要求西昌电力会理分公司支付因违法解除劳动关系双倍赔偿金的请求不能成立，一审法院不予支持。仲裁机构确认***解除劳动关系前12个月工资合计40708.78元，享有4.5个月经济补偿，一审法院予以采信，故原告主张西昌电力会理分公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于***带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第一条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工年休假实施办法》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪所休假的规定，***2014年5月15日入职西昌电力会理分公司，2015年6月至2018年11月起享受带薪年休假累计17天，扣除***经批准已带薪休假10天（2016年6月15日至2016年6月17日3天、2017年1月25日至2017年1月26日2天、2018年1月22日至26日5天）的事实，***未享受带薪休假7天，对此，***要求西昌电力会理分公司支付带薪年休假工资的请求，一审法院予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第一条，《职工年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、西昌电力工程有限责任公司会理分公司在本判决生效之日起30日内支付***经济补偿金15265.79元（40708.78元÷12月×4.5月）；二、西昌电力工程有限责任公司会理分公司在本判决生效之日起30日支付***带薪年休假工资2183.58元（155.97元×7天×200%）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由西昌电力工程有限责任公司会理分公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人针对一审法院认定的事实除了西昌电力会理分公司向***送达《劳动合同终止通知书》的时间（上诉人陈述送达时间是2018年11月30日，被上诉人认可一审法院认定的2018年11月14日）有异议以外，对一审法院认定的其余事实均无异议。对双方当事人认可的一审法院查明的事实部分，本院予以确认。另查明，根据一审中被上诉人向法院提交的《职工带薪年休假申请表》、《考勤表》以及《员工请假审批表》可以认定上诉人自2014年5月15日与西昌电力会理分公司签订劳动合同之后实际已休带薪年休假10天（2016年6月15日至2016年6月17日3天、2017年1月25日至2017年1月26日2天、2018年1月22日至26日5天）。

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、上诉人在广益公司的工作年限是否应当延续计入在西昌电力会理分公司的工作年限；二、西昌电力会理分公司解除劳动合同的行为是否属于违法解除、上诉人主张的双倍赔偿金请求如果成立，金额如何确定；三、一审法院认定的上诉人月工资金额是否正确。

针对第一个针对焦点，广益公司与西昌电力会理分公司系具有独立法人资格的两个不同企业，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并进行公司之间资本的合并及财产的转移。本案中，西昌电力会理分公司于2012年8月8日成立，广益公司于2005年5月8日成立，并于2013年9月16日注销。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，广益公司与西昌电力会理分公司是两个独立的公司。上诉人主张被上诉人的主要负责人及股东均是原广益公司的主要负责人和股东，原广益公司将正在进行的业务以及上诉人等员工一并并入到被上诉人处继续为被上诉人工作，上诉人所工作的时间、地点、内容与原广益公司一致，但上诉人提交的现有证据不足以证明广益公司被西昌电力会理分公司吸收合并，本案现有证据也不能证明西昌电力会理分公司承继了广益公司的权利义务，故上诉人关于其在广益公司的工作年限应当延续计入在西昌电力会理分公司的工作年限的上诉主张不能成立，一审法院将其累计带薪年休假天数认定为17天正确，本院在此予以确认。

针对第二个争议焦点，根据本案查明事实，西昌电力会理分公司终止劳动合同系因双方签订的《劳动合同书》约定的合同期限届满同时该劳动合同所约定终止劳动合同的条件成就，并非西昌电力会理分公司违法解除合同，***要求西昌电力会理分公司支付因违法解除劳动关系双倍赔偿金的请求没有事实和法律依据，对其以用人单位违法解除劳动合同为由要求被上诉人给付双倍赔偿金122697.74元的上诉请求本院不予支持。

针对第三个争议焦点，关于上诉人的月工资金额如何认定。上诉人主张应当按照其提交的养老保险参保缴费信息和银行流水计算其月平均工资，但是其银行卡上显示的工资系其实发工资，实发工资系在应发工资金额中代扣代缴部分费用后的金额，而一审证据中的工资表能明确具体地体现上诉人2017年至2018年度每月工资的具体项目和应发金额，一审法院根据应发金额对上诉人的平均工资予以计算正确。至于上诉人所提交的养老保险参保缴费信息，其上所体现的数额系“缴费基数”，虽然社会保险基数原则上应该是员工上年度的月平均工资，但是也存在该缴费基数与工资表不一致的情况，因此本院认为，根据工资表对上诉人的月平均工资予以计算更为准确，因此对一审法院认定的月平均工资金额本院予以确认，上诉人关于一审计算月平均工资错误的上诉主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　燕

审判员　江毅夫

审判员　蒋　强

二〇二〇年十一月六日

书记员　黄　丽