某某、广元市智和电子工程有限责任公司合伙协议纠纷民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终282号

上诉人（原审原告）：***，女，生于1963年2月2日，汉族，住广元市利州区。

委托诉讼代理人：沈枫，四川同方正（广元）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广元市智和电子工程有限责任公司，住所地：广元市剑阁县普安镇河西街1号。

法定代表人：马朝民，经理。

上诉人***因与上诉人广元市智和电子工程有限责任公司（以下简称：智和公司）合伙协议一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人沈枫、上诉人智和公司法定代表马朝民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判上诉人***享有广元市通大道农资有限公司一号市场弱电工程项目利润450764元；改判被上诉人广元市智和公司在收到四川省广元市通大道农资有限公司支付的工程款后，立即将其中的利润部分按照60%比例直接支付给上诉人；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院未对上诉人出资款15万元处理，上诉人应享有利润450764元。双方签订的《项目合作协议》中2.7条款，应是无效条款，被上诉人收回工程成本后，对余下利润部分应按比例立即向上诉人支付。

智和公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审程序违法，受理该案错误，根据合同约定要收回全部工程款和保证金后才能进行结算分配，现工程款仍在强制执行中，该案可能产生的成本尚未确定，不具备结算条件。一审法院采信《鉴定意见书》错误，少计算了上诉人的相应成本。

智和公司针对***的上诉辩称，工程款没有收回，现处于亏本，不存在利润。合伙协议中第2.7条是双方真实表示，合法有效。

***针对智和公司上诉辩称，一审程序合法；法院委托的鉴定机构符合法律规定，鉴定机构及人员资质合法，鉴定结论应当作为认定案件认定事实的证据；

***向一审法院起诉请求：1、请求对原、被告合伙经营的四川省广元市通大道农资有限公司一号市场弱电工程进行清算，并依法确认原告享有的合伙利润为640635.50元；2、判决被告立即向原告支付合伙利润640635.50元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月17日，被告智和公司与通大道公司签订《工程承包合同》，约定由智合公司承接通大道公司一号市场综合布线、视频监控、电子巡更、背景音乐系统、UPS、防盗报警系统工程的设计、施工等工程承包事宜。同年11月13日，原告***（甲方）与被告智和公司（乙方）法定代表人马朝民签订《项目合作协议》，就双方共同参与通大道公司位于通大道一号市场弱电项目相关事宜进行了约定。该协议主要约定：一、本协议为双方短期一次性联合协议。合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。协议有效期以项目施工队进场施工起至项目验收结束终止。二、工程项目工作安排及费用:2.1、该工程项目由乙方组织施工，并负责该项工程施工的实施、施工过程中各种技术签证资料的制作；对各种材料、设备、线材依据投标文件和现场业主要求提出具体技术要求，乙方负责所有设备、材料采购，所采购的设备、材料质量、所有风险和法律义务均由乙方承担。2.2、甲方负责该各种技术、经济签证的签定；与业主各种商务来往；在与业主所签订的工程施工合同过程中；所有与业主之间往来文件合同签约过程中明示或暗示的所有风险和法律义务均由甲方承担。2.3、甲乙双方共同组成工程项目部，甲负责与业主及监理的关系。2.4、施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、通讯管理人员工工资等由双方共同负担。2.5、甲乙双方在本项目合同签定后，正式实施前各自出资人民币15万元，整个工程利润、成本控制均由乙方负责甲方不以任何形式参与，本项目利润甲乙双方各等50%,项目资金管理乙方负责，甲方不以任何形式参与。2.6、此项目企业所涉及的各种税款均由甲、乙双方共同承担，个人涉及的各种税款均由双方各自承担。2.7、项目利润分配在本项目竣工验收合格，业主将除开工程质量保证金外的所有工程费用支付，并全部退还工程信用保证金后，双方根据本合同（第二条，2.4）进行分配，工程质量保证金由乙方承担。2.8、各方所提供的人员，在合作过程中因业务素质低，不能胜任其工作的，对方有权撤换,并承担造成的全部经济损失。2.9、本项目甲方所选定的所有设备、材料、货物供应商合约均由甲方自行签定，乙方不以任何形式参与。2.10、乙方所购买的所有设备、材料、货物均必须到达施工现场，经业主、施工监理等各方确认无误，并完成相应所有签证后，乙方方可付款。三、甲方职责:1.负责（第二条，2.1）所规定有关事宜不得拖延、推卸。2.负责项目实施过程中的各种签证。3.负责项目施工过程中工程量增加或减少的协调及相关签证。4.协助乙方整理工程竣工资料。乙方职责:1.乙方所提供的人员，在施工过程中因业务素质低，不能胜任其工作的，甲方有权要求撤换。2.乙方对所承担的工程任务应具有强烈的责任感，维护甲方的信誉。3.乙方管理人员必须遵守甲方的各项管理制度及国家有关法律、法规，服从项目部的统一领导。4.乙方的财务管理实行财务自主、独立核算。

合同签订后，被告即组织人员进场施工。工程竣工后，因通大道公司拖欠工程款，智和公司遂诉至本院，要求通大道公司支付下欠工程款并退还保证金。审理后认定通大道公司应付智和公司工程款1798267元，已付99万元，下欠808267未付，遂作出（2017）川0802民初3182号民事判决书，判决通大道公司向智和公司支付工程款808267元、保证金155000元及利息，诉讼费6716元由通大道公司承担。但因通大道公司暂无履行能力，该判决至今未能执行。

本案在审理过程中，因原、被告双方无法就案涉工程的成本价格进行确认，经原告申请，广元市中级人民法院委托中科坤林建设有限公司对案涉工程成本价格进行造价鉴定。原告为此支付鉴定费5万元。

2020年9月22日中科坤林建设有限公司作出《“原告***与被告广元市智和电子工程有限责任公司合伙纠纷一案”涉案工程造价鉴定意见书》，鉴定结果说明：1、招待费：按被告举证材料14-16页报销单统计，有效票据统计8977.00元，质证原告认可6000元红包费用纳入确定部分；因无票据，但可能发生，故将剩余3570元纳入不确定部分，由法院根据庭审事实判定。2、材料费：按被告举证材料17-61页-62页所附票据和采购合同统计采购材料总价765818.00元;对主材材料的数量认定，双方明确按结算书为基准、参考现场收方记录和技术经济签证有关的资料综合认定。经鉴定结算书主要材料总价666701.52元，另外采购的钢丝1936.00元、零星材料采购17142.00元计入确定材料成本价共计685779.52元。对采购数量大于实际使用数量（大于结算书数量），剩余采购多余材料未使用，计算费用88162.82元，责任不明确，列入不确定部分，是否纳入成本计算由法院根据庭审事实判定。3、货运费：以举证资料统计计算，以实际票据计算为准，初步统计货运费4,634.00元，部分复印件看不清也未提供原件，1926元纳入不确定部分。4、税费：结算书应缴纳营业税统计为60475.14元（22789.83元+3957.96元+1038.15元+604.14元+7096.12元+24988.94元）,开票时当地税务局核定企业应交所得2%,计算35965.34元费用，纳入确定部分。5、施工费：因马朝民与丁波签订劳务合同包干价5万元，质证记录被告发于原告电子对账单人工费62500元是真实意思表示，其他被告举证材料未提供原件，关于实际发放金额超过对账单金额部分是否属于本项目实际支付金额证明不足，剩余80967元纳入不确定部分，实际情况以法院根据庭审事实判定。6、律师及诉讼费：实际已支付律师费确定金额10000元；由于未见判决书，律师费剩余未支付10万元及诉讼费不清楚是否应当支付，因此列入不确定部分，由法院根据庭审事实判定。7、原告已领取：已领取费用不计算工程成本，在利润分配时根据有关证据资料判定是否扣除。8、返工材料费用、人工费：返工项目是业主原因增加工程项目，证据显示劳务施工费用签证项目22200元是收入，实际劳务支付看劳务合同包干范围，本次根据管理成本费用经验系数预计成本，按收入0.75折系数计算成本16650元列入确定部分。9、打印、交通、财务费用：经事由分析和统计计算，列入确定金额2360元。10、企业所得税成本组成除上述9项工程直接成本费用外，被告主张了企业所得税。因企业所得税是对一个企业一定计税期内的收入总额减去准予扣除项目金额后的一定比例计取，因此需要提供被告方为该工程缴纳企业所得税的相关证据，鉴于被告方未提供，本次未予鉴定。根据该工程的验收交接清单显示，该工程属于2013-2014年项目，按政策规定该项目计取工程营业税不计增值税；开票时当地税务局核定企业缴纳的2%所得税同意进入成本；关于营业税欠税，建议提供施工合同，并要求业主方提供工程施工期证明给税务局，可申请按当年的营业税计税办法补交税款。关于企业所得税，如成本票提供完成，剩余的为利润，首先应当按照企业所得税的计税办法缴纳企业所得税（己缴纳企业所得税部分应纳税额应予扣除），剩余部分按股东协议分配，原告应得部分应提供票据给被告入账，否则原告应缴纳个人所得税。鉴定结果：鉴定成本总价1167966.82元，其中确定部分成本价893341.00元，不确定部分274625.82元。

因被告对该《鉴定意见书》提出异议，2020年10月25日，中科坤林建设有限公司对案涉工程作出《工程造价补充鉴定鉴定意见书》，鉴定结果说明：1、招待费：按被告举证材料14-16页报销单统计，有效票据统计8977.00元，质证原告认可6000元红包费用纳入确定部分；因无票据，但可能发生，故将剩余3570元纳入不确定部分，由法院根据庭审事实判定。2、材料费：对被告所主张并提供的明细材料费852233.00元，有票据共807602.00元；无票据共44631.00元（举证材料17-61页：无票据说明（62页）；按照质证意见数量以结算书数量为准，补充增加原告认可的桥架等，经鉴定结算书主要材料确定鉴定总价704299.34元，比原鉴定结算书主要材料总价666701.52元，增加37597.82元。另外采购的钢丝1936.00元、零星材料采购17142.00元建议计入确定材料成本价。对采购硬盘20块价值19000元和16视频分配器10个价值8000元，结算书未单独列项计量，建议补充纳入确定成本价。结算18台液晶显示器，采购10台液晶显示器，被告申明另外8台为监视器，原告认可，价差5120元，建议补充纳入确定成本价。结算书有1台低压开关柜安装，被告采购明细表未见，被告申明实际实施并价值3846元，原告认可，建议补充纳入确定成本价。结算书有1台UPS配电柜安装，被告采购明细表未见，被告申明实际实施并价值6400元，原告认可，建议补充纳入确定成本价。鉴定确定材料价值合计765743.34元，因原告和被告对材料单价争议较大，鉴定时经询价，取同类材料品种中偏上价格，询价三组以上的取平均数，并合理调整减少被告主张的单价，单价价差影响的材料价值金额84994.6元，纳入不确定部分，是否采纳由法院判定。材料明确以结算书数量为准，对采购数量大于结算书数量，剩余采购未使用，统计计算材料费用91178.9元，建议20%的损耗18235.78元纳入成本外，结余实物由被告采购方采购保管，自行处理剩余价值，是否妥当以法院判定为准。对于结算数量大于被告主张的采购明细清单数量价值21718.17元，是否应扣除成本，由法院根据庭审事实判定。最终鉴定材料价格确定金额765743.34元，不确定由法院认定部分81512.21元。3、货运费：以举证资料统计计算，以实际票据计算为准，初步统计货运费4634.00元，未提供原件,按主张金额剩余部分1926元纳入不确定部分。4、税费：结算书应缴纳营业税统计为60475.14元（22789.83元+3957.96元+1038.15元+604.14元+7096.12元+24988.94元）,开票时当地税务局核定企业应交所得2%,计算35965.34元费用,96440.48元纳入确定部分。5、施工费：因马朝民与丁波签订劳务合同包干价5万元，质证记录被告发于原告电子对账单人工费62500元是真实意思表示，其他被告举证材料未提供原件，关于实际发放金额超过对账单金额部分是否属于本项目实际支付金额证明不足，剩余80967元纳入不确定部分，实际情况以法院根据庭审事实判定。6、律师及诉讼费：实际已支付律师费确定金额10000元；由于未见判决书，律师费剩余未支付10万元及诉讼费不清楚是否应当支付，因此列入不确定部分，由法院根据庭审事实判定。7、原告已领取：已领取费用不计算工程成本，在利润分配时根据有关证据资料判定是否扣除。8、返工材料费用、人工费：返工项目是业主原因增加工程项目,证据显示劳务施工费用签证项目22200元是收入，实际劳务支付看劳务合同包干范围，本次根据管理成本费用经验系数预计成本,按收入0.75折系数计算成本16650元列入确定部分。9、打印、交通、财务费用：经事由分析和统计计算，列入确定金额2360元。10、企业所得税成本组成除上述9项工程直接成本费用外，被告主张了企业所得税。因企业所得税是对一个企业一定计税期内的收入总额减去准予扣除项目金额后的一定比例计取，因此需要提供被告方为该工程缴纳企业所得税的相关证据，鉴于被告方未提供，本次未予鉴定。根据该工程的验收交接清单显示，该工程属于2013-2014年项目，按政策规定项目计取工程营业税不计增值税；开票时当地税务局核定企业缴纳的2%所得税同意进入成本；关于营业税欠税，建议提供施工合同，并要求业主方提供工程施工期证明给税务局，可申请按当年的营业税计税办法补交税款。关于企业所得税，如成本票提供完成，剩余的为利润，首先应当按照企业所得税的计税办法缴纳企业所得税（已缴纳企业所得税部分应纳税额应予扣除），剩余部分按股东协议分配，原告应得部分应提供票据给被告入账，否则原告应缴纳个人所得税。鉴定结果：鉴定成本总价1241280.03元，其中确定部分成本价973304.82元，不确定部分267975.21元。比原报告补充增加成本价值73313.21元。

另查明，在智和公司诉通大道公司建设工程施工合同纠纷一案中，智和公司与四川广府律师事务所签订《风险法律服务合同》，约定由该律师事务所为其指派律师作为该案的委托代理人，智和公司向该所预交律师服务费5000元。并约定智和公司按律师为其主张或实现的权利价值或利益的10％作为律师服务费支付给律师事务所。但该合同未经原告***同意。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉项目利润？二、利润分配条件是否成就？三、原告是否违约及是否应承担违约责任？

一、案涉项目利润？

关于利润，《工程造价补充鉴定鉴定意见书》（以下简称：《鉴定意见书》）对案涉工程鉴定成本总价为1241280.03元，其中确定部分成本价为973304.82元，不确定部分为267975.21元。对于确定部分中，被告在与通大道公司建设工程施工合同纠纷一案中，实际缴纳诉讼费6716元，律师代理费5000元，合计11716元，该费用属于被告为了与原告的共同利益支出的合理费用，本院予以确认。而《鉴定意见书》对该费用误计为10000元，少记1716元，应予调增。调增后确定部分的成本价为975020.82元。对于不确定部分中，招待费3570元，因无票据不予确认；货运费1926元，因复印件看不清也未提供原件不予确认；施工费80967元，因超过被告与丁波签订的劳务合同包干价5万元，且与被告发给原告的电子对账单中人工费62500元不符，故不予确认；律师代理费100000元，因该费用不是必须发生的费用，被告在签订法律服务合同时也未征得原告同意，且本案已将其实际支付的5000律师代理费作为合理费用计入成本，故该律师代理费100000元不再确认；对于材料费81512.21元中，涉及询价单价价差影响的材料价值金额，本院确认以询价所计价值。对采购数量大于竣工结算书数量，剩余未使用材料价值，因按合同约定案涉项目由被告组织施工，对各种材料、设备、线材依据投标文件和现场业主要求提出具体技术要求，并负责所有设备、材料采购，所采购的设备、材料质量、所有风险。按此约定，多购材料产生损耗的风险是由被告承担，故对剩余材料费不予确认。对于竣工结算数量大于被告主张的采购明细清单数量价值21718.17元，因双方确认案涉工程成本造价的数量以竣工结算数量为准，该大于被告主张的采购明细清单数量价值21718.17元应计入成本。同时，本案原告支付的鉴定费50000元，系为合伙清算产生的费用，也应计入成本。故案涉工程成本价为1046738.99元（975020.82元＋21718.17元＋50000元），利润为：工程总价款1798267元－工程成本1046738.99元＝751528.01元。本院确认原、被告各享有案涉工程利润为375764元。对原告主张其享有合伙利润640635.50元的诉请，因缺乏证据支撑，本院不予支持。

二、利润分配条件是否成就？

按照合同约定，项目利润分配是在本项目竣工验收合格，业主将除开工程质量保证金外的所有工程费用支付，并全部退还工程信用保证金后。而案涉工程款虽经法院判决，但由于通大道公司至今未能履行判决确定的给付义务，导致被告未能收到下余工程款及保证金，其分配利润条件尚未成就。故对原告要求被告分配利润的诉讼请求，因不符合合同约定，本院不予支持。

三、原告是否违约及是否应承担违约责任？

原告不支持被告以诉讼方式向通大道公司主张工程款，并非是阻止其收款，仅是双方对主张权利方式的意见不统一，其行为并不构成违约。且被告反诉主张的律师代理费和诉讼费属被告为合伙的共同利益支出的合理费用，不属于原告给其造成的损失，且已计入合伙成本。而被告主张的其他损失，也未提供相应的证据证实，不予支持。故对被告的反诉请求，因缺乏事实和法律根据，不予支持，依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***、被告广元市智和电子工程有限公司各享有广元市通大道农资有限公司一号市场弱电工程项目利润375764元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回被告广元市智和电子工程有限公司的反诉诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是能否确认双方合伙期间的利润问题。所谓合伙的利润是指合伙期间的收入减去各种费用支出后的净值。本案中双方的合伙项目目前仅收入99万元，尚不足以弥补项目的支出，至于通大道公司应支付的支付工程款808267元、保证金155000元及利息，诉讼费6716元，仅是应收款，而非收入，现因通大道公司无能力履行,至今尚未执行完毕，该债权能否收回，收回多少以及收回该款中可能产生的成本均无法确定，故***要求确认其中应占有的利润的诉讼请求，不应支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；智和电子公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持广元市利州区人民法院（2021）川08民终字第282号民事判决第三项；

二、撤销广元市利州区人民法院（2021）川08民终字第282号民事判决第一项、第二项；

二、驳回原审原告***的诉讼请求；

本案一审案件受理费10206元，由上诉人***负担，反诉费38元，由上诉人广元市智和电子工程有限责任公司负担。二审案件受理费8611元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　燕

审判员　贺　斌

审判员　李开彦

二〇二一年六月八日

书记员　邓　贤