***、何兴忠vs尹天公司、** 判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终2651号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月2日出生，汉族，住杭州市余杭区。

上诉人（原审原告）：何兴忠，男，1969年6月10日出生，汉族，住杭州市余杭区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：陈启瑞，浙江阡与陌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江尹天环境科技有限公司，住所地：杭州市江干区九盛路**********。

法定代表人：倪和良，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：佘登位，浙江尹天律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1983年12月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。

上诉人***、何兴忠因与被上诉人浙江尹天环境科技有限公司（以下简称尹天公司）、原审第三人**建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初21216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、何兴忠向一审法院提出诉讼请求：1、尹天公司立即支付***、何兴忠尚欠的工程款150000元；2、尹天公司承担本案诉讼费。

原审法院认定：2013年9月12日，尹天公司作为发包人将江东二路两侧绿化带工程Ⅰ标、Ⅱ标（梅林大道—丰乐支路）铺砖、景观（不包括风景石、土方）工程以包工包料的形式发包给***、何兴忠，故双方签订了《内部工程承包协议》一份，协议约定本工程项目经理由**担任；工期总日历天数45天；工程（承包）造价2401067元；工程款支付按建设单位合同条款支付等。合同履行过程中，***、何兴忠依约进行施工，尹天公司支付了部分款项2017年1月25日，***、何兴忠与**进行对账结算，确认案涉工程由何兴忠班组包工包料施工完成，今已结账于2017年1月25日支付120000元，剩余300000元于2017年3月底付清，此工程的工程款已全部结清，此工程合同及欠条全部作废。2017年5月5日，***、何兴忠与**又进行对账结算，对此**出具《结账单》一份，载明由尹天公司承建的江东二路道路两侧绿化带工程I标的绿化景观工程、铺装工程由何兴忠、***班组包工包料施工完成，结账已全部完成，今支付200000元，剩余100000元，其他已全部结清付完。2017年7月25日，***、何兴忠诉至法院【案号为（2017）浙0109民初11880号】，要求尹天公司按2017年5月5日出具的结账单支付工程余款100000元，并由**对上述付款义务承担连带清偿责任。2017年8月31日，尹天公司另案向***、何兴忠进行起诉，要求撤销**向***、何兴忠出具的结账单后该诉讼未获法院支持。2017年11月9日，**向***提起民间借贷诉讼【案号为（2017）浙0109民初19022号】，主张***于2014年1月30日向其借款50000元，2015年2月11日又借款40000元，2016年7月10日又借款50000元，且双方约定利息为10000元，故要求***返还借款140000元及利息10000元。***则认为上述140000元借款属于预先支付的工程款，并非借款。该案于2018年1月9日作出判决：***在本判决生效后十日内返还**借款140000元，并支付利息10000元，合计150000元。因***对该判决不服，故其提起上诉【案号为（2018）浙01民终1466号】，该案于2018年8月9日作出判决：驳回上诉，维持原判。2018年9月12日，（2017）浙0109民初11880号案件作出判决：一、尹天公司于本判决生效之日起十日内向***、何兴忠支付工程款100000元；二、驳回***、何兴忠的其余诉讼请求。现因***、何兴忠认为案涉工程款进行结算中，原系将***向**的150000元借款（含10000元利息）作为尹天公司已付工程款进行扣减，而**与***的民间借贷诉讼又判决确认***需返还**上述150000元款项，故***、何兴忠有权再向尹天公司主张支付工程款150000元，故双方又产生诉讼。

原审法院认为，本案的争议焦点一为本案诉讼是否涉及重复起诉的问题。**与***民间借贷诉讼与本案纠纷属于不同之诉，而另外关于***、何兴忠与尹天公司之间的已生效诉讼也未关于***、何兴忠主张的该150000元款项作出过处理，故本案不属于重复起诉。本案的另一争议焦点即双方结算时是否将**出借给***的140000元借款以及10000元利息作为工程已付款进行了扣减。根据庭审调查，本案中关于施工工程总价款双方存在争议，且根据现有证据并不能对工程总应付款具体数额进行明确，在此情况下，原审法院无法从双方确认的结账单中推算出结账时双方确认的已付款金额。因此，原审法院认为***、何兴忠并未提供充分证据证明**与***民间借贷案中的150000元款项已经折抵进了已付工程款中，故对***、何兴忠的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***、何兴忠的全部诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由***、何兴忠负担。

宣判后，***、何兴忠不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未对**与***民间借贷案中的15万款项已经折抵进已付工程款的事实予以认定是错误的。1、***、何兴忠提供的证据二2017年5月5日至6月15日短信截图可以看出，**要求***、何兴忠把公司和**自己支付的工程款统计一下发给**，***、何兴忠列出来后将单子发给**，其中明确包括了**私人借款15万，**在看到单子后，并未进行任何否认，并没有否认将这15万算在工程款内，相反只是对***、何兴忠漏计算的2016年一笔219974元的已付款项提出异议，事后***、何兴忠也确实承认收到了漏计的这笔219974元的款项，对于15万借款计入已付工程款**始终没有提出异议，进行否认，并且在双方的催款短信来往中，**始终只是说自己没有钱，有的话早将剩余的10万工程款付清了，从未进行过抗辩，因此可以证明这两笔借款在结算时是已经折抵进工程款总额。2、一审法院曲解了***、何兴忠提供证据三《江东二路道路两侧绿化带工程lll标工程》的本意；该证据系尹天公司及**在(2017)浙0109民初11880号案件中制作的，第一次向法庭提交的工程支付说明，也就是***、何兴忠第一次起诉**及浙江恒润索要剩余10万工程款的诉讼中，尹天公司及**在统计向***、何兴忠支付工程款合计金额时，向法庭提交的付款情况统计时，包括了尹天公司两笔垫付款4万和9万，明确承认这两笔属于**代公司垫付的工程款，并且计算进己支付款项，旁边的”**私人借三次5万一次总计15万“标注系(2017)浙0109民初11880号案法官向***、何兴忠询问这两笔款情况时，***、何兴忠工作人员特别说明时随手在上面写的，用以说明这两笔**借款是结算进总的已付款中了，一审法院却在尹天公司及**认可该证据内容系其制作向法庭提供的情形下，舍本逐末以***、何兴忠隐去此标注为由，在本案中未对尹天公司及**在该证据中明确认可15万借款折抵进己付款项的事实进行认定，进而作出对***、何兴忠不利判决，明显不当。3、2017年1月5日，尹天公司及**清算结账时向***、何兴忠出具结账单，特别声明之前所有的凭证作废(包括向**出具的借条，笔误为欠条)是15万借款折抵工程款的最好证据，法庭却未予足够重视，工程期间***、何兴忠因为工程重要，从尹天公司处先后预支取工程款9万元，2015年2月11日出具借条一枚，2016年7月10日再次支取工程款5万元并出具借条，本来该是领取单，但是工程还没有结算，所以先打借条，这也是业内惯常做法，形式上是借条，实质就是领取工程款，最后统一结算核销，2017年1月5日，经***、何兴忠与尹天公司双方清算结账，尹天公司向***、何兴忠出具结账单，之前所有的凭证作废(包括向**出具的借条，笔误为欠条)，仍欠***、何兴忠工程款人民币30万元。2017年5月5日，经双方再次清算结账，尹天公司向***、何兴忠出具结账单，仍欠工程款人民币10万元。**两次的结算行为并非只代表公司，也是代表他自己，所以不存在两次结算只代表公司工程款的结算，不包括**本人和***、何兴忠款项往来款项的结算，两次结算均是**本人出面，结算包括了所有***、何兴忠与尹天公司和**个人往来的账目，自然包括了15万款项，除了这笔15万款项外，***、何兴忠并未向尹天公司及**出具过其他任何借款欠款的凭据。因此结算单上的“之前所有的凭证作废”，只能是指这15万借款，尹天公司和**将此标注转移到别的款项的说法漏洞百出，根本无法自圆其说，法庭对关键证据不予进行调查，却以***、何兴忠无法证明双方认可的工程款结算总额以及已付工程款金额为由，驳回了***、何兴忠的请求。二、一审判决认定**与***民间借贷案中的15万款项未折抵进己付工程款的事实违背常理。一审法官对于尹天公司在案发前为何一次都未催要过15万款项，为何不将15万借款项进行抵扣这些明显不合理的地方，未作任何调查，询问，2014年，2015年本案诉争的14万借条出具后，至今已经2，3年了，直至本案起诉前，**从来没有催要过一次一个电话，短信都没有，在双方往来的聊天记录中，从来没有提及过一次，要求***、何兴忠归还或折抵这14万借款，并且这三年期间**先后通过其个人账户向***、何兴忠账户三次支付近54万元的工程款，如果真存在这两笔借款没有抵扣过，**为什么不催讨，或者完全可以从中抵扣，为什么没呢，在明明举手之劳就可以收回自己借款的情形下，**为什么不呢，而是偏偏要选择事后更麻烦的诉诸法院呢，事实上直到***、何兴忠提起诉讼前，双方对14万款项系工程款是没有任何争议的，因为都知道已经抵扣进工程款中了。一审法官对于这些矛盾不合常理地方视而不见刻意回避，法庭上也未对尹天公司进行任何调查，询问。综上所述，***、何兴忠认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。综上请求：1、撤销原审判决，改判支持***、何兴忠的一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由尹天公司承担。

针对***、何兴忠的上诉，尹天公司发表答辩意见称：一、***、何兴忠的上诉理由不成立，且无证据支持。1．***、何兴忠原审的证据二短信截图并不完整，且并非对账结账当时的沟通，不能反映对账结账时点已经将**私人借款150000元折抵进工程款。其一，该证据中**发给***的“江东工程款”明细可以看出**并未将私人借款计算在工程款内。其二，**让***统计一下公司打的跟自己给的款项(并非***、何兴忠描述的把工程款统计一下，统计一下和把工程款统计一下的外延是不一样的)，***单方发过来的统计清单特意备注“**私人借款150000元”，而**并未表示该私人借款150000元已折抵进工程款。其三，***在该证据中表示“以领款单为准咯，每笔钱都有领款单呀杨工”，这表明工程款的结算以领款单为准，而**的私人借款是不会有“领款单”的。其四，该证据记录的是双方因2017年1月23日结算存在争议的交涉过程，并不能真实反映2017年1月23日结算时点的真实情况，不能证明已将**私人借款折抵进工程款。2．上诉人原审的证据三《江东二路道路两侧绿化带工程III标工程》，故意隐去“**私人借款三次5万一次总计15万”，显然属于提供虚假证据，以便于法庭作出其有利判决，该证据不仅无效且***、何兴忠及相关人员已构成刑事犯罪。此外，该明细单系另案中的调解阶段尹天公司作为统计使用的(原本想以15万元借款抵消***、何兴忠起诉的10万元款项)，并非认可私人借款已折抵工程款。3．***、何兴忠的证据一2017年1月23日的结账单，该结账单中“此工程合同及欠条全部作废”，表明系与工程有关的欠条作废，是向尹天公司借款270000元(含利息20000元)作废，而**私人借款的借条与工程无关。可见，***、何兴忠原审法院提交的证据一、二、三均无法证明**私人借款已经折抵进工程款，其上诉主张无证据支持，上诉理由不成立。二、***、何兴忠多处论述，因果关系明显不成立。举例如下：1．***、何兴忠认为15万借款1年多未催要(***、何兴忠三次借款时间分别为2014．1．30、2015．2．11、2016．7．10)得出结论违背常理，若按照上诉人这种逻辑，则绝大多数民间借贷的案件未催要都可以认为是违背常理。2．***、何兴忠认为**向***、何兴忠账户三次支付工程款近54万元但均未将工程款抵扣自己的私人借款得出结论违背常理，若按***、何兴忠逻辑**进行抵扣的话，则**已经构成职务侵占罪或挪用资金罪。显然，***、何兴忠认为的违背常理，恰恰是符合常理的。3．***、何兴忠认为**未对***短信发送清单中的私人借款提出异议或抗辩得出结论该私人借款已抵扣进工程款，若按照***、何兴忠这种逻辑，则想让他人承担民事责任太容易了，只要一条短信即可，只要接收短信这个人不提异议或抗辩，那么这个人就要承担民事责任，这显然是不成立的因果关系，何况该清单中已经列明为“私人借款”，**也没有抗辩的必要。4．***、何兴忠称***、何兴忠的工作人员特别说明时随手写上“**私人借款三次5万一次总计15万”，用以说明这两笔**借款是结算进总的已付款中了，这显然毫无逻辑、根本不成立的因果关系陈述。三、尹天公司在原审法院提交的证据“证明及支付凭证”中“领(付)款凭证”(2016年1月19日)可以证明**个人借款未折抵进工程款，并可与结账单款项相互印证。该证据载明“支付江东二路I标和II标铺装总工程款的10％(已付总共铺装费80％的工程款)，剩于20％按审计后安工程款支付”。由于此时已付工程款为1759798元(不含**私人借款150000元)，根据上述内容可知，总工程款为1759798÷80％=2199747．5元。总工程款的10％为2199747．5×10％=219974．75元，取整后正好系该笔转账工程款金额219974元。剩余20％为2199747．5×20％=439949．5元，若“按审计后工程款支付”则不可能超过上述金额，该金额与结账单金额接近，能够与结账单相互印证。由此可见，**私人借款并未折抵进工程款。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

针对***、何兴忠的上诉，**发表意见称：没有意见。

二审举证期限内，尹天公司、**未向本院提交属于二审程序的新证据，***、何兴忠提交如下证据材料：1、领付款凭证，拟证明双方结算中所列明的借条作废中的借条并非尹天公司所称的这笔25万元款项；2、银行流水（2017年1月25日）；3、业务回单，证据二和证据三拟共同证明**当时可以以这笔款项抵扣15万元借款。

上述证据材料经出示，尹天公司发表意见称：三份证据的真实性无异议，对待证事项不认可。证据一、领付款凭证明确用途是借款，而结账单括号中备注了工程合同及相关凭证作废，只可能是领付款凭证的这笔借款；证据二和证据三，这两笔钱是公司的钱，与**不相关，不能用公司的钱抵扣**的私人借款。

上述证据材料经出示，**发表意见称：认可尹天公司的质证意见。

本院经审核认为，尹天公司、**对三份证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：***和何兴忠上诉称原审法院未对**与***民间借贷案中15万款项已经折抵进已付工程款的事实认定错误，且该认定违背常理。就该款项有无折抵进工程款，已经发生法律效力的（2018）浙01民终1466号认定“***上诉所称前述金额14万元及利息1万元已折抵进工程款中，但其所提交的现有证据均不足以证明该节事实，且其亦无法就恒润公司应付工程款10万元的产生作出合理说明”，据此判决***返还**借款14万元，并支付利息1万元。现***、何兴忠在本案中上诉再行主张上述款项已折抵工程款，与上述生效判决认定的事实相悖，本院难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由***、何兴忠负担。

本判决为终审判决。

审判长　　睢晓鹏

审判员　　陈　艳

审判员　　毕克来

二〇一九年五月十七日

书记员　　徐森燕