永胜县某某建筑工程有限责任公司、大理佳龙建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云07民终1331号 上诉人（原审原告）：永胜县**建筑工程有限责任公司。 统一社会信用代码：91530722219241976A。 住所：云南省丽江市永胜县三川镇三友办事处兴营村。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人（特别授权）：**为、***，云南滇西北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大理佳龙建筑劳务有限公司。 统一社会信用代码：91532901MA6Q7HMC4E。 住所地：云南省大理白族自治州大理市太和街道永平路荷花苑小区21-1-504。 法定代表人：***，职务：总经理。 上诉人永胜县**建筑工程有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人大理佳龙建筑劳务有限公司（以下简称佳龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省永胜县人民法院（2022）云0722民初208号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永胜县**建筑工程有限责任公司上诉请求：一、请求依法撤销(2022)云0722民初208号《民事判决书》第二项，改判支持**公司的一审有关违约金的请求，并对一审中产生的鉴定费承担问题依法作出判决；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定不清，适用法律错误，存在严重逻辑错误，导致判决错误。首先，原审判决在“事实认定”和“本院认为”部分均确认双方签订的合同合法有效，佳龙公司未能在合同约定的期限内完工。这一认定是准确的。但在此基础上却又未认定佳龙公司存在违约情节，更未在此基础上要求佳龙公司承担违约责任。其次，原审判决在“本院认为”部分称“双方在合同履行过程中，曾对工期等事项进行协商变更，2022年10月8日，经双方协商，原告方还将部分工程分包给案外人**，重新约定了工期等”。这一认为是极其错误的。佳龙公司未能如期完工的主要原因是其管理能力差，未能组织足够人手进场施工。正是在其已无法按约定完工的情况下，**公司不得已才将本应***公司完成的工作重新分包给案外人**。这一分包行为本身是减轻佳龙公司的施工负担，有利于促进其尽快完工。本案的处理并未涉及分包给案外人**的工程是否如期完工的问题，为何原审法院会认定这是对工期重新进行了约定？再次，原审判决在“本院认为”部分称“每延后一天处罚20000元的条款对被告过于严苛，显失公平”。这一认定有违当事人的意思自治原则，且佳龙公司在庭审过程中并未要求减少违约金。而且，即便原审法院认为违约金约定过高，可依据自由裁量权对违约金酌情减少，但原审判决对违约金分文未支持，这一做法将助长合同签订方肆无忌惮地违约，与法律规定的违约金具有惩罚性质的立法目的相违背。最后，原审判决在“本院认为”部分称“原告要求被告支付从2021年8月31日起计算至所诉合同解除之日止按每天20000元的标准计算的违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据”，这一认定是极其错误的。佳龙公司未按照合同约定日期完工，这是事实；双方在合同中约定了违约金计算标准，这是合同依据也是法律依据。为何原审法院会认为**公司有关违约金的主张没有事实和法律依据？因此，原审判决存在事实认定不清、法律适用错误、逻辑错误等问题，请求二审法院依法予以改判。 二、原审诉讼过程中，**公司依法向原审法院提出申请要求鉴定，原审法院予以准许，**公司为此支出鉴定费用320000元，该笔费用在原审判决中未予以处理，请求二审法院依法对此予以判决分担。首先，**公司之所以主动提出鉴定，是为了证实**公司支付的工程款进度已经达到合同约定的70%，**公司不存在违约情形。事实上，从鉴定结果来看，**公司支付的工程款已经超过已完工程量造价的90%，这一证明目的已经达到。而佳龙公司工期严重滞后系其自身管理能力的问题，与**公司没有任何关系。其次，佳龙公司提出鉴定程序不合法的问题不成立。事实上，**公司向原审法院提出鉴定被允许后，原审法院通过公证摇号的方式选取了鉴定机构，这一程序是符合法律规定的。而且，在鉴定机构到现场进行取样、测量鉴定时，**公司与佳龙公司均派出代表到场并共同签字确认。何来鉴定程序不合法的问题？再次，本案鉴定系经原审法院许可而进行，表明鉴定与本案具备关联性，为何原审法院又认定“关于鉴定意见是对被告已完成的工程量进行鉴定，与原告的诉讼请求不具有关联性”，进而对其证据效力不予确定？最后，既然在本案中鉴定费用已经产生，而鉴定费作为诉讼费用的一种，应当在本案当中进行处理。因此，请求二审法院对鉴定意见的证据效力予以确定，并对鉴定费的分担问题进行判决。 三、原审判决将导致**公司的损失无法挽回，请求二审法院支付**公司关于违约金的主张。涉案工程系政府工程，因佳龙公司的违约行为，导致**公司将不得不承担因工期延误导致的面对政府的违约责任。另外，因佳龙公司工期延误，**公司不得不将剩余工程发包给案外人完成，并由此支出大量的赶工费、***等费用，该费用本不应该产生，但因为佳龙公司的违约行为，**公司为赶工期，不得不支出该费用。请支持上诉人关于违约金的诉求。 大理佳龙建筑劳务有限公司答辩称：一、请求撤销(2022)云0722民初208号民事判决第一项，改判合同继续履行；二、本案一审、二审诉讼费用由**公司承担。事实及理由：一审认定的事实与判决结果存在矛盾，佳龙公司不存在违约行为，双方签订的合同未达到解除条件，***公司承担15640元案件受理费不合理。一、**公司诉请解除合同无法律依据佳龙公司并非违约方，**公司诉请解除合同不应得到支持，我方要求继续合同履行。**公司提交的证据无法证明佳龙公司存在违约行为，涉案工程之所以施工进度严重滞后，原因是：1.**公司直至2021年7月23日才提供高支模论证方案，导致佳龙公司无法及时施工；2.**公司没有做到三通一平，经常性停电、施工道路不通畅，造成施工进度缓慢；3.**公司施工过程中经常变更图纸；4.**公司未按照合同约定支付工程进度款，导致资金不到位；5.**公司砼供应不上，材料不到位；6.**公司未按照程序要求办理质量安全、施工许可证手续，2021年5月20日建设行政主管部门向**公司发出《工程停工通知书》后，**公司逾期未整改，给佳龙公司施工造成严重阻碍。故**公司自身存在过错，诉请解除合同不应得到支持。二、鉴定程序不合法。首先，鉴定与**公司的诉讼请求不具有关联性，原审法庭不应允许启动鉴定程序。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案鉴定系单方委托，没有经过双方当事人协商确定，鉴定程序启动不合法，并且鉴定中存在重大遗漏，**公司的行为属于对司法资源的浪费。并且，虽然原审判决未对鉴定结论予以确认，但该鉴定属于程序违法，已经损害了佳龙公司的程序性权利。三、佳龙公司不应承担诉讼费。原审判决书已经认定佳龙公司不存在违约行为，并且认定因为**公司未按工程进度及比例拨付工程款，所以导致发生农民工讨薪事件。原审判决在认定**公司系违约方的前提下，却判决佳龙公司承担一半案件受理费，违反了按照责任大小和败诉部分比例分担案件受理费的规定。综上，一审判决认定的事实与判决结果存在矛盾，合同解除无法律依据，鉴定程序不合法，损害了上诉人的合法权益。请依法改判。 永胜县**建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原被告双方于2020年3月31日签订的《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》；2.请求判令被告支付违约金至所诉合同解除之日止（自2021年8月31日起计算，按每天20000元的标准，暂计至2022年1月30日，共153天，暂计306万元）；3.本案案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：原告永胜县**建筑工程有限责任公司承包了永胜县体育场建设项目后，与被告大理佳龙建筑劳务有限公司协商后双方签订《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》，约定由被告承包原告承建的永胜县体育场建设项目施工劳务，合同总包干价为8503898.4元，工期为2020年4月1日至2021年8月30日。合同还对其他事项进行了约定。该合同落款签订时间为2021年3月31日，实际签订时间为2021年4月8日。合同签订后，被告组织人员进场施工。经原被告双方同意，2021年10月8日，原告与案外人**签订《永胜县体育场建设项目劳务分包合同（二标段）》，原告该劳务工程的部分劳务工程重新分包给了案外人**，该部分劳务款为775764元，由原告与案外人**直接进行结算。合同期限届满，被告未能在合同约定期间完工。因原告未按工程进度及比例拨付被告工程款，农民工曾到原告办公地点、政府以“拉横幅”等方式讨薪。2022年1月30日，原告向法院起诉，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原告永胜县**建筑工程有限责任公司与被告大理佳龙建筑劳务有限公司在平等自愿的基础上签订的《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，是有效的民事合同，对合同双方均具在约束力。合同履行过程中，合同约定的工期届满，被告未能完成工程，且双方已发生纠纷，难予继续履行合同，合同目的不能实现，故原告请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告永胜县**建筑工程有限责任公司要求被告大理佳龙建筑劳务有限公司按双方签订的《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》第2.2条之约定支付违约金的请求。双方在合同履行过程中，曾对工期等事项进行协商变更，2022年10月8日，经双方协商，原告方还将部分工程分包给案外人**，重新约定了工期等，且每延后一天处罚20000元的条款对被告过于严苛，显失公平。故原告要求被告支付从2021年8月31日起计算至所诉合同解除之日止按每天20000元标准计算的违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第一款、第四百六十五条，第五百六十三条第一款（四）、（五）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、解除原告永胜县**建筑工程有限责任公司与被告大理佳龙建筑劳务有限公司签订的《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》。二、驳回原告永胜县**建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币31280元，由原告永胜县**建筑工程有限责任公司与被告大理佳龙建筑劳务有限公司各负担15640元。 上诉人及被上诉人在二审中未提交新的证据，对原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据本案事实，综合各方当事人的诉辩主张及理由，本院归纳二审争议焦点并分别评判如下：永胜县**建筑工程有限责任公司与大理佳龙建筑劳务有限公司于2021年4月8日签订《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》，该劳务分包合同约定的权利义务关系明确，系双方真实合意，为有效合同。**公司认为佳龙公司延误工期及应承担违约责任的问题。虽双方在合同中约定佳龙公司对工程完工日期为2021年8月30日，***公司在施工过程中，双方对设计变更后的工期未及时作出延期约定。从**公司提交的证据中至2022年2-3月间，**公司还向佳龙公司支付民工工资。为此，综合案涉纠纷考量，再以合同约定期限，确定佳龙公司延误工期，均不符合纠纷实际及法律规定。且**公司提交的证据不能证明延误工期是佳龙公司自身原因造成，该承担违约责任理由不能成立，**公司认为佳龙公司管理能力差，均应即时协商约定并作出处理。且双方约定施工工期间系格式条款：“如佳龙公司未按期完成上述节点工期，每延后一天，按20000元进行处罚，上不封顶；结算时扣除相应违约金”。该约定是结算时扣除相应违约金。因双方未能进行结算，为此，**公司主张***公司支付违约款项的条件未成就，且不符合合同约定，也背离公平原则。该主张不予支持。**公司申请对佳龙公司已完成工程量进行司法鉴定，因该鉴定意见与**公司诉讼请求不符，一审法院未能采信鉴定意见，所产生的鉴定费用由**公司承担，并无不当且符合法律规定，应予维持。佳龙公司认为不应解除合同的问题。因佳龙公司施工中，认为**公司未能三通一平及后期才提供高支模论证方案，且经常变更图纸，均应即时协商作出补充约定，因佳龙公司提交的证据不能证明上述理由的成立，且发生争议后，合同目的已不能实现，为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款（四）、（五）项规定，解除双方签订的《永胜县体育场建设项目劳务分包合同》并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据而不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31280元，由上诉人永胜县**建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　昕 审判员　*** 审判员　谭　云 二〇二二年十一月二十二日 书记员　和八江