陕西**建筑劳务有限公司、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终5928号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年7月3日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXX********，户籍所在地陕西省三原县。 委托诉讼代理人：**，陕西国友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西**建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西本***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司西北分公司，营业场所陕西省西安市高新区。 负责人：***，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，男，1988年9月22日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司员工。 原审被告：西安市住房和城乡建设局（西安市轨道交通建设办公室），机构地址陕西省西安市雁塔区雁塔南路曲江行政商务区西安建设。 负责人：***，系该局局长。 委托诉讼代理人：**，北京国枫（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京国枫（西安）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1974年2月22日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXX********，户籍所在地西安市长安区。 委托诉讼代理人：***，陕西斯莱***事务所律师。 原审第三人：西安春秋建筑垃圾清运有限公司，住所地：西安市新城区。 法定代表人：***，系该公司董事长。 上诉人***与被上诉人陕西**建筑劳务有限公司（以下简称：**公司）、中国建筑第八工程局有限公司西北分公司（以下简称：中建八局西北分公司），原审被告西安市住房和城乡建设局（西安市轨道交通建设办公室）（以下简称：西安住建局），第三人**、西安春秋建筑垃圾清运有限公司（以下简称：春秋公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初11749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决**公司立即支付***1299092.56元工程款及利息58459.16元，共计1357551.66元，并支付自2021年1月20日至**之日利息，标准为年息百分之四点五。2.判决中建八局西北分公司在未支付**公司工程款的范围内对**公司欠付***工程款承担连带责任。3.判决西安住建局在未支付中建八局西北分公司工程款的范围内对**公司欠付***工程款承担连带责任。4、本案诉讼费由**公司、中建八局西北分公司、西安住建局承担。 一审法院查明的事实：西安市小寨区域海绵城市项目（1标段）为西安市城乡建设委员会与中建西安海绵城市建设投资有限公司签订的PPP项目协议中的子项目，中建八局西北分公司将该项目分包给**公司，**公司将其中部分劳务及垃圾清运工作分包给***。2019年5月，***进场施工，2020年1月，***退场。施工过程中，***又将部分劳务及垃圾清运工作转包给**，**与春秋公司合作进行垃圾清运工作。2020年9月8日***与**公司结算。 庭审中，***与**公司均认可包含沥青的结算价款为3405092.56元。**公司提交了有***签字的20份收款收据，证明其向***支付的总价款为3270567.5元，***对该20份收款收据的真实性认可，***称其将**公司向其支付的工程款中的588475元支付给**；**公司同时提交了承诺书，证明经***同意其将部分工程款支付给**、春秋公司以及其他工人，***对承诺书的真实性不予认可，*******书中的金额部分转给了其本人，部分转给了**。 经询，***陈述**公司仅向其支付了工程款210.6万元。**公司陈述因一些尾活未完成，故中建八局西北分公司未与其进行结算，中建八局西北分公司按照合同约定完成了支付进度款的义务。 一审法院据此认为，公民的合法权益受法律保护。本案，***要求**公司向其支付欠付工程款及利息有事实及法律依据，法院予以支持。***与**公司均认可对案涉工程包含沥青的结算价款为3405092.56元，法院对案涉工程结算价款为3405092.56元予以确认，**公司已向***支付3270567.5元，欠付134525.06元。虽***陈述**公司仅向其支付了2106000元工程款，但***未提交任何证据进行佐证，对***的陈述不予采信。因**公司与中建八局西北分公司未进行结算，中建八局西北分公司按照合同履行了支付进度款的义务，故***要求中建八局西北分公司在未付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持；因案涉项目系西安市城乡建设委员会与中建西安海绵城市建设投资有限公司签订的PPP项目协议中的子项目，其并非案涉项目的发包人，且案涉项目亦未进行结算，故***要求西安市城乡建设委员会在未付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，法院亦不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西**建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款134525.06元及利息（利息以134525.06元为基数，自2020年9月9日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17168元，由原告***承担15467元，由被告陕西**建筑劳务有限公司承担1701元。因原告已预交，被告陕西**建筑劳务有限公司应将案件受理费于本判决生效之日起十日内连同上述款项一并给付原告。 ***上诉请求：1、请求依法裁定发回重审或依法改判**公司支付***工程款1293000.6元及利息。2、依法改判中建八局西北分公司在欠付**公司工程款范围内承担连带清偿责任。3、本案一审、二审诉讼费由**公司、中建八局西北分公司承担。事实与理由：一、一审法院关于**公司将部分劳务和垃圾清运工作分包给***、***又将垃圾清运转包给第三人、**公司与***之间的结算包含了垃圾外运的费用系事实认定错误。1、《渣土拉运协议》系**公司与第三人**签订的合同，合同相对人系**公司与**，而非***与**。2、一审以***代领**相关款项为由，认定***将渣土外运转包给**，与案件事实不符。3、一审认定**公司与***的结算金额包括**公司应当向**支付的渣土外运等费用错误。二、一审以**公司与中建八局西北分公司未进行结算为由，判决中建八局西北分公司不承担连带清偿责任，系认定事实和适用法律的双重错误。综上，请求法庭依法判处。 **公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律无误，请求维持。1、根据我方一审提交的第一组证据十份承诺书，该承诺书明确载明***系涉案工程的劳务及垃圾外运承包人，***系从**公司处承包的涉案工程，根据承诺书***委托**公司向其底下的施工班组**支付垃圾清运费用及工人工资，足以证明***又将涉案工程分包给**，综上，一审认定的分包关系正确无误。2、根据双方的结算及***与**公司针对涉案项目出具的《**预结算》，该表是一审中***提供的，足以看出**公司给***结算的范围明确包含本案所涉的土方开挖、垃圾清运包括其他安装项目，也必然包含**及春秋公司从***处承包的垃圾清运。根据该结算第七、八项及最后一项手写部分可以明确计算出**公司给***结算的垃圾清运费用合计为1830812.27元，并非***主张的数额。结算款项大于***向**支付的垃圾清运费用110万元，可见***有70万元的利润。3、由此可见，***并非本案的实际施工人。 中建八局西北分公司辩称：一审判决认定事实清楚，采信证据正确，判决合法合理，应予维持。1、中建八局西北分公司通过合法招标程序将道路海绵改造工程分包给资质齐全的**公司，对于**公司内部关系并不知情，***与其公司无任何直接关系。2、截至一审开庭时，其公司已按照合同约定履行了对**公司的进度款支付义务，按照合同约定比例无欠付工程款，因此我公司不应承担付款责任。3、建设工程承包人与其雇佣的农民工班组之间系劳务法律关系，农民工（班组）并非法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。 西安住建局述称，一审判决正确，本案与其无关。 第三人**述称，渣土拉运协议是**和**公司签订的，其认为***是代表**公司的工作人员。**公司付款是其自己支付，与***无关。 第三人春秋公司未到庭、未答辩。 本院二审期间，***当庭提交两组证据。第一组：1、***代表**公司与中建八局签订的合同签字页复印件（无原件）。2、**公司为***交纳职工基本养老保险参保缴费证明。3、**向**公司开具的增值税发票。该组证据旨在证明***系**公司的工作人员，***行使的是职务行为。在**公司与**签订的《渣土外运协议》中加盖有**公司的公章，***签字系职务行为，其法律后果应由**公司承担。而且从**向**公司开具的增值税发票中可以得出，《渣土外运协议》的合同双方系**公司与**，而非***和**。第二组：***向***出具的欠条一张。该组证据旨在证明第三人**进场时间较晚，在**进驻之前已经产生了渣土外运费用，后因为不划算故推掉***，继而由**公司与**签订《渣土外运协议》，***不再参与渣土外运工作。 经质证，**公司认为，首先上述两组证据均不属于新证据，第一组证据中证据1由于无原件，对其真实性、证明目的均不认可，与本案无关。而且该组证据显示的时间晚于涉案项目的时间，因此不能证明其证明目的。第二组证据系***向案外人***出具，对其真实性无法核实，对证明目的不认可，该借条的内容显示***委托其他车队拉运垃圾，可以佐证其与**的垃圾清运分包关系。 中建八局西北分公司认为第一组证据1无原件，真实性及证明目的均不认可，项目名称与涉案项目名称不一致。其他证据与其公司无关，不发表质证意见。 西安市住建局发表质证意见称，证据真实性无法核实，与其无关。 第三人**质证认为，第一组证据1真实性无法核实，对证据2、3真实性认可，对第一组证据的证明目的予以认可。第二组证据真实性无法核实，对证明目的不认可，与其无关 经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另经审理查明：西安市城乡建设委员会后改名为西安住建局。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下： 一、**公司应否支付***1293000.6元及相应利息。 本案中，***、**公司对结算价款3405092.56元均无异议，双方仅对已付款金额存在争议。***称，涉案《渣土拉运协议》上有**公司的公章，该协议系**公司与第三人**签订，与其***本人并无关系，因此**公司向其支付的款项应扣除其代**领取的588475元及**公司转给**的570000元，故**公司仅向其支付了2112092.5元，并不是**公司所称的3270567.5元。如按照***的主张，其履行的是**公司的职务行为，则其与**公司之间则不存在建设施工合同关系，仅存在劳动关系，故其既没有与**公司进行结算的权利，更没有向**公司主张工程款的权利；同时，其向**公司出具的承诺书内容亦可认定其与**公司存在分包关系。综上，一审认定**公司将部分劳务和垃圾清运工作分包给***，***又将部分劳务和垃圾清运工作分包给**无误。关于已支付工程款应否扣除***代**领取的劳务款588475元及**公司转给**的570000元。根据本案现有证据，***分别于2019年9月29日、2019年11月6日出具的承诺书，***同意由**公司将部分工程款570000元直接转账至**账户，则应视为**公司就涉案工程款向***的付款。而***主张**公司支付给其的工程款中的588475元其支付给了**，则属于***与**之间的法律关系，与付款方**公司无关。综上，***提出的已付款中应扣除其同意支付给**的570000元和其自行支付给**的588475元的上诉理由，与法相悖，本院不予支持。 二、中建八局西北分公司应否承担连带责任。根据本案已查明的事实，中建八局西北分公司系涉案工程的总承包人，并非发包人，因此***突破合同相对性向总承包人主张权利无法律依据，故对于***要求中建八局西北分公司承担连带责任的上诉请求，本院亦不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15281元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　熠 审 判 员　*** 二〇二二年七月六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1