易流国、丽江市建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云07民终394号

上诉人（原审原告）：易流国，男，1976年9月27日生，汉族，户籍所在地重庆市垫江县，现住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：黄路元，云南雁序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：丽江市建筑工程有限公司。

统一社会信用代码91530700770488188C。

住所地：丽江市古城区象山西路。

法定代表人：杨永康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王诗阳，云南天外天（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：和勰，云南天外天（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人易流国（以下简称上诉人）因与被上诉人丽江市建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）劳务合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、依法撤销（2019）云0702民初1873号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉请；二、一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定案件事实部分不清，证据不足。一、本案存在诉讼时效中断情形，未超过诉讼时效。（一）被上诉人2015年结算后，于2016年、2017年依然继续向上诉人付款，且2019年被上诉人电话中也明确承认未付款的事实，属于“义务人同意履行义务”的情形，诉讼时效中断。其一，经上诉人多次催要，被上诉人在2015年2月1日结算后，继续于2015年2月15日付款600000元、2016年2月6日付款80000元、2016年8月9日付款80000元、2017年1月23日付款102500元。被上诉人直到2017年1月23日依然在持续履行自己的义务，诉讼时效中断。其二，上诉人与被上诉人（熊洪君、李永新等人）电话联系，被上诉人承认保修金未退还上诉人，也承认使用过小红砖。（二）上诉人自2015年结算至2019年10月，一直联系被上诉人要求支付款项，属于“权利人向义务人提出履行请求”的情形，诉讼时效中断。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案诉讼时效未过。二、被上诉人至今未将保修金65000元支付给上诉人。（一）2015年2月1日的《结算单》已经明确载明“注保修金到期后返回易流国65000元”，且2019年9月和2019年10月被上诉人在通话中也承认保修金未返还上诉人。（二）一审法院认定2017年1月23日被上诉人已将保修金与“西华苑”项目尾款一起支付给上诉人102500元，金额存在矛盾。一审法院（2019）云0702民初1872号民事判决书认为2017年1月23日，被上诉人支付的102500元包括“西华苑二期”工程尾款42524元，而对比一审法院（2019）云0702民初1873号民事判决书认定的事实，102500元包括保修金65000元，两笔相加等于107524元，与证据载明的102500元严重不符。（三）一审法院认为被上诉人一审提供的《领款凭证》仅存在瑕疵，系认定证据及事实错误。《领款单》是被上诉人单方制作，“领款人”处“易流国”不是上诉人本人签字和捺印，该证据系被上诉人伪造，应当排除。三、合同在实际履行过程中发生变更，导致上诉人增加成本87928.26元，被上诉人应当承担并向上诉人支付。（一）一审法院认为合同中没有涉及砌砖的项目系认定事实错误。《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》第五条第2项明确约定使用的是“加气砼砌块砖”。（二）合同履行过程中，上诉人按被上诉人要求使用小红砖，若依加气砼砌块砖标准计价，对上诉人显失公平。因此，上诉人主张按80元／㎡的市场价，计算差额为87928.26元，公平、合情合理。综上，为保护上诉人的合法权益，恳请依法查明案件事实，本着诚信、公平原则，依法支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人未提交书面答辩意见。

上诉人向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付保修金65000元；2.依法判令被告向原告支付工程款项87928.26元，以上共计152928.26元；3.依法判令本案诉讼费、公告费均由被告承担。

一审法院认定事实：被告系丽江市古城区“晨龙商厦”工程承建者。2013年3月28日，原告与被告下属的“晨龙商厦项目部”签订《模板分项工程承包合同书》，合同中约定：“被告将丽江市“晨龙商厦”工程主楼及辅助用房的全部基础、主体、二次结构及零星构件的模板制作、安装和拆除工程等以包工不包料的方式承包给原告；承包价格以施工图纸标注的建筑面积为准，±0.00以上模板按112元/㎡进行结算；含±0.00以下及基础按地下室建筑面积为准按105元/㎡进行结算（包括化粪池、消防水池等）。外墙脚手架按12元/㎡进行结算（扣除地下室面积）。2013年4月11日，原告与被告下属的“晨龙商厦项目部”签订《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》，双方约定了：“被告将丽江市“晨龙商厦”工程主楼及辅助用房的所有基础、所有混凝土、所有砖墙及砖胎模砌筑等以包工不包料的方式承包给原告；承包价格以施工图纸建筑面积为准，按66元/㎡进行结算”等事项。2014年5月21日，工程竣工验收。2015年2月1日，双方将“晨龙商厦”工程与原告承担劳务的“西华苑二期”工程同时结算，被告员工李永新制作了《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份，并签字，原告未签字、盖章。依据上述合同的约定，《晨龙商厦易流国泥工、木工、脚手架三个工种工程款汇总》中确认：“易流国所有工程总款为6242870元，减去已拨工程款及各项应扣除款项共计：5429685元。欠易流国工程尾款813185元。注保修金到期后返回易流国65000元”。2017年1月23日，被告将保修金与原告应收取的“西华苑二期”工程的款项一起以劳务费的名义共支付给原告102500元。

一审法院认为，本案原、被告双方的争议焦点是：一、本案是否超过了诉讼时效期间；二、《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份是否是双方真实意思表示，保修金是否已经退还原告。首先，对于本案是否超过诉讼时效期间的争议，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的规定，即使原告认为2015年2月1日的结算系被告单方做出，侵犯了自己的利益，也应在两年内主张权利；在诉讼过程中，原告未提交在诉讼时效期间主张过权利的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，原告现在主张权利已经超过诉讼时效期间，故被告的抗辩理由予以采纳。其次，对于《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份是否是双方真实意思表示，对此，双方分别提交了《模板分项工程承包合同书》《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》。在原、被告双方签订的《模板分项工程承包合同书》中并没有涉及砌砖的项目；项目所涉及的模板制作、安装、拆除及外墙脚手架安装、拆除，在《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份中已按合同约定做了结算。在原、被告双方签订的《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》中，已经明确了“晨龙商厦工程主楼及辅助用房的所有砖砌体、混凝土工程承包价格以施工图纸建筑面积为准，按66元／㎡进行结算”；在《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份中已按合同的上述约定做了结算。“晨龙商厦”工程竣工验收后，原、被告于2015年2月1日的《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份中确认：“易流国所有工程总款为6242870元，减去已拨工程款及各项应扣除款项共计：5429685元。欠易流国工程尾款813185元。注保修金到期后返回易流国65000元”，原告虽未签字、盖章，但原告对《模板分项工程承包合同书》《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份真实性、合法性、关联性并无争议。以上事实足以证明《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份系双方按照签订的上述两份合同做出，是双方真实意思表示。现原告主张《晨龙商厦易流国砖砌体、混凝土及主体抹灰、粘贴、盖瓦等工程结算单》及附件3份系被告单方做出，少算给原告差额87928.26元与事实不符，不予采信。对于保修金是否已退还的争议，一审法院认为，双方对本案所涉的“晨龙商厦”工程与原告提供劳务的“西华苑二期”工程一同结算后，原、被告对自己就每个工程应收、应付多少款项，应当清楚；被告在支付上述两个工程款项时，会出现“打包”情况；由于原、被告身在异地，原告领取部分款项非本人亲为，有关付款、领款凭证确实存在瑕疵。但是，原告对被告提交的相关银行凭证的真实性、合法性、关联性及证明内容均无异议，所以对原告未收到被告退还保修金65000元的主张不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告易流国的各项诉讼请求。案件受理费3358元，减半收取计1679元，由原告易流国负担。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致。另查明，2015年2月1日，上诉人与被上诉人对案涉工程及另案处理的工程一并结算，结算结果为案涉工程中被上诉人欠付上诉人尾款813185元及到期后返回上诉人的保修金65000元，另案处理的工程中被上诉人欠付上诉人尾款42524元。结算后，2015年2月14日、2016年2月6日、2016年8月9日、2017年1月23日，被上诉人分别支付上诉人600000元、80000元、80000元和102500元，共计862500元。被上诉人2017年1月23日向上诉人支付的102500元备注是劳务费。被上诉人付款时并未注明哪一笔款项支付的是哪一个工程的劳务费。案涉工程于2013年5月22日开工，2014年5月21日竣工，已进行了竣工验收，现双方均认可案涉工程质量保修期已满。

本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人是否已退回上诉人保修金65000元。二、被上诉人是否还应支付上诉人劳务费87928.26元。2015年2月1日，双方对被上诉人分包、上诉人承建的“西华苑二期”和“晨龙商厦”的工程进行结算，上诉人对“结算单”载明的款项无异议。故至2015年2月1日，被上诉人在两个工程合计欠上诉人尾款和违约金共计920709元。结算后至2017年1月23日，被上诉人共计支付上诉人862500元，而被上诉人于2015年2月14日、2016年2月6日、2016年8月9日、2017年1月23日通过银行向上诉人付款时备注为劳务费，为此可认定被上诉人支付上诉人的862500元为劳务费。被上诉人辩称2017年1月23日的付款中包含工程尾款和65000元保修金的答辩意见，事实依据不足，证据不充分，本院不予采信。本案一、二审期间，被上诉人并未提交工程存在质量问题，在质保期内向上诉人主张过维修请求的证据。现工程质量保修期已满，被上诉人应退回上诉人保修金65000元。关于上诉人要求被上诉人支付加气砼砌块砖改为小红砖的差额87928.26元的主张。双方签订的《砖砌体及混凝土分项工程承包合同书》虽然在砖砌体质量与施工要求项下约定了砌筑加气砼砌块时，应使用专用电锯切割，严禁用砖刀乱砍，但是未明确约定使用什么种类的砖块砌筑，并且约定承包价格以施工图纸建筑面积为准，按66元/㎡结算。双方进行结算后，自2015年2月14日至2017年1月23日期间，上诉人收取了被上诉人支付的包括本案所涉工程价款计862500元。现上诉人起诉要求被上诉人以小红砖单价80元/㎡计算价格，应补其差额87928.26元，事实和证据依据不足。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1873号民事判决；

二、被上诉人丽江市建筑工程有限公司在本判决生效后十日内退回上诉人易流国保修金65000元。

三、驳回上诉人易流国的其他上诉请求。

一审案件受理费3358元，减半收取1679元，由上诉人易流国负担1000元，由被上诉人丽江市建筑工程有限公司负担679元。二审案件受理费3358元，由上诉人易流国负担2000元，由被上诉人丽江市建筑工程有限公司负担1358元。

本判决为终审判决。

审判长　　普丽仙

审判员　　张培贵

审判员　　高精红

二〇二〇年七月十七日

书记员　　郭彦岚