丽江市建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云民终55号

上诉人（原审被告、反诉原告）：丽江市建筑工程有限公司。住所地：云南省丽江市古城区象山西路。

法定代表人：杨永康，董事长。

委托诉讼代理人：刘吉云，四川精伦律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

委托诉讼代理人：燕琼，四川精伦律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1962年1月13日生，住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：刘文，男，汉族，1982年9月3日生，住四川省射洪县。系***女婿。代理权限：特别授权代理。

上诉人丽江市建筑工程有限公司（以下简称丽江建筑）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人丽江建筑的委托诉讼代理人刘吉云，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人丽江建筑上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判减少丽江建筑应支付给***的土方工程款约30万元（具体金额以司法鉴定计算为准）。3.改判丽江建筑支付给***的停工损失为708659元。4.改判***向丽江建筑支付工程质量修复费1562883.14元。事实和理由：1.对于***完成的土方工程，鉴定机构一律按调增系数进行计算不当，对于合同内土方工程可以调增，但对于合同外的土方工程不应当调增，故鉴定机构计算的土方工程总价过高。据此，丽江建筑应付给***的土方工程款应予以调减。2.一审对于发包方丽江翔鹭房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）补偿的停工窝工损失的处理不当，首先是据以计算停工窝工损失的人工费和机械费按调增系数进行了调增，导致停工窝工损失金额过高。其次是丽江建筑也存在管理节点延误损失，对于发包方补偿的停工窝工损失，应当由丽江建筑和***各取得50%。3.一审对于工程质量修复费的处理不当，***系涉案工程的实际施工人，而丽江建筑没有施工行为，故对于质量修复费应由***承担，应改判***承担质量修复费1562883.14元。

被上诉人***辩称：丽江建筑的上诉请求缺乏相应依据，应予以驳回。理由：1.对于土方工程，并不存在合同内土方工程和合同外土方工程，鉴定机构系按照实际完成的工程量予以计算，按照调增系数计算涉案工程造价也是各方共同确认的计价方式。2.停工窝工损失是赔偿给实际施工人的人工和机械的损失，不包含管理费，故该费用应全额补偿给实际施工人***。3.对于工程质量修复费，一审计算错误。整个涉案项目122栋（包含***施工的75栋）的工程质量修复费为4837738.02元，已经生效的（2017）云民终884号民事判决确定由翔鹭公司承担10%，故***施工的75栋房屋对应的修复费1736536.82元，其中10%已经由生效判决确认由翔鹭公司承担，本案双方只能在剩余90%即1562883.14元范围内分担责任。***作为实际施工人，不具有施工资质，工程质量应当由承包方丽江建筑承担主要责任。

***一审诉讼请求：1.判令丽江建筑向***支付工程款400万元（具体以司法鉴定机构计算为准）。2.判令丽江建筑按逾期付款金额向***支付每日万分之二点一的逾期付款违约金，自2012年9月25日支付至款项付清之日止。3.判令丽江建筑向***支付停工损失费150万元（具体以司法鉴定机构计算为准）。4.判令丽江建筑承担本案诉讼费。

丽江建筑一审反诉请求：1.判令***返还多支付的工程款690031.45元，并支付自2012年9月26日起至实际返还之日止，按银行同期类的贷款利率计算的资金占用利息。2.判令***承担工程质量修复费2676617.35元。3.本案诉讼费、鉴定费由***承担。

一审法院认定事实：2011年6月11日，翔鹭公司作为发包人与丽江建筑签订了一份《工程施工合同书》，约定由丽江建筑承包“丽江翔鹭水域住宅一期（122栋）”施工工程，丽江建筑在承包了该项工程后，于2011年8月18日与***签订了《丽江翔鹭水域住宅一期工程（三标段）土建劳务施工合同》，将丽江翔鹭水域住宅一期工程中B1户型37栋、B2户型38栋，共计75栋房屋的土建工程承包给***，并详细约定了承包范围，建设材料由丽江建筑提供，施工费用按实际建筑面积以500元/㎡计算。工程完工后支付实际完成产值的80%，余款在工程完工经验收合格交工后一个月内付清，双方对各自权利义务都作了明确。合同签订后，***即进场进行施工。丽江建筑也自2011年11月8日始多次向***支付劳务费用。2012年9月20日，翔鹭公司向丽江建筑发出《暂停施工通知》，要求对丽江翔鹭平地水域一期项目工程全部停止施工，丽江建筑遂通知***停止施工，一审庭审中双方确认***实际停工的时间是2012年9月25日。因双方对***完成的工程价款、停窝工损失等产生争议，***遂提起诉讼。因丽江建筑与翔鹭公司就包括***施工的工程在内的翔鹭一期工程（122栋）的工程造价、工程质量、停窝工损失等问题产生争议并提起诉讼，该案经审理，由一审法院作出（2014）丽中民二初字第113号民事判决，由本院作出（2017）云民终884号民事判决，后丽江建筑申请再审，最高人民法院于2018年5月25日作出（2018）最高法民申1846号民事裁定书，裁定驳回再审申请。在该案一审中，云南博信司法鉴定中心对“丽江翔鹭水域生态住宅”一期（122栋）的工程造价、工程质量进行了司法鉴定，出具意见为：已完工程造价为3389871.54元、工程在混凝土强度、梁底钢筋保护层厚度、楼板厚度等七个方面存在质量问题，修复费用估算为4837738.02元。本案中，双方认可***施工的75栋房屋修复费用应为1736536.82元。在本院已生效的（2017）云民终884号民事判决中，已判决该修复费用由丽江建筑承担，并判令翔鹭公司向丽江建筑支付停窝工损失3593075.79元。

一审中，因双方对***已完工程价款、停窝工损失、质量修复费用的承担等产生争议，一审法院委托云南博信司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定中心出具的鉴定意见为：“***负责施工的丽江翔鹭水域一期B1户型37栋、B2户型38栋的劳务工程价款鉴定金额为人民币6578723.37元，***在施工中的停窝工损失鉴定金额为人民币1417318.39元”。

一审另查明，***在施工中以丽江建筑的名义向玉龙县云塔建筑设备租赁有限公司租用塔机一台，欠付了部分租金，经诉讼后，由丽江建筑支付了75000元的塔机租赁费。

一审法院认为：双方于2011年8月18日所签的《土建劳务施工合同》虽名为劳务分包，但就合同内容而言实为施工工程分包，***作为个人并无承包施工工程资质，故双方所签合同无效。但导致施工工程中途停建的责任不在***，丽江建筑应支付***实际完成施工工程的价款，据鉴定意见应支付的工程价款为6578723.37元。丽江建筑还应支付***停窝工损失1417318.39元，两项共计7996041.76元。对于丽江建筑已付工程价款金额，***签字的付款清单显示***已收到丽江建筑支付的款项共计5824899元，对该金额***在一审组织质证，调解及第一次开庭审理中都予以认可，在第二次庭审中，***提出有部分款项并未收到，但未能提交足以推翻付款清单的证据，故一审法院对此已付款金额予以确认。丽江建筑所支付的塔机租赁款75000元根据本案事实应由***承担。对于因工程质量问题产生的修复费用，双方认可为1736536.82元，该费用已由丽江建筑向翔鹭公司承担，但对于工程出现的质量问题，丽江建筑应负监督不力之责，***负有不按约定施工之责，即双方均有责任，故一审法院认定双方各承担50%的修复费用（868268.41元）。据此，丽江建筑应向***支付的款项为：7996041.76元-5824899元-75000元，共计2096142.76元，***应向丽江建筑支付质量修复费用868268.41元。至于***主张自2012年9月25日始逾期付款利息的诉讼请求，因***对合同无效也有过错，故一审对该诉讼请求不予支持。因该工程的业主方为翔鹭公司，***已撤回对翔鹭公司的起诉，故其优先受偿的请求不成立。对***解除合同的请求，因双方均无异议，故一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、最高人民法院《关于设立建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：“一、解除原、被告双方于2011年8月18日所签的《丽江翔鹭水域住宅一期工程（三标段）土建劳务施工合同》；二、由丽江市建筑工程有限公司于判决生效后十日内向***支付施工工程价款及停窝工损失共计人民币2096142.76元；由***于判决生效后十日内向丽江市建筑工程有限公司支付质量修复费用人民币868268.41元；上述一二项相抵，丽江市建筑工程有限公司应向***支付款项为1227874.35元；三、驳回原告***的其它诉讼请求；四、驳回丽江市建筑工程有限公司的其它反诉请求。司法鉴定费人民币20万元由***、丽江市建筑工程有限公司各承担10万元；本诉案件受理费人民54420元由***承担40000元，由丽江市建筑工程有限公司承担14420元；反诉案件受理费人民币16866元。由丽江市建筑工程有限公司承担12000元，由***承担4866元。”

二审中，各方当事人均无证据提交。

经二审查明，生效的（2017）云民终884号民事判决，判决由丽江建筑承担涉案工程（含***施工的75栋）修复费的90%，由翔鹭公司承担10%。故对于***施工的75栋对应的修复费1736536.82元，生效判决已确定由翔鹭公司承担10%，对于剩余的90%即1562883.14元修复费如何承担，本院将结合本案争议焦点问题予以评判。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.***施工的土方工程价款如何确定。2.丽江建筑公司应支付给***的停工窝工损失如何确定。3.***应承担的质量修复费如何确定。

关于***施工的土方工程价款如何确定的问题。丽江建筑上诉认为，按照翔鹭公司与丽江建筑签订的《工程施工合同书》，土方工程分为合同内部分和合同外新增部分。按照丽江建筑与***签订的《土建劳务施工合同》，合同外新增工程属于设计变更工程，应当以签证为依据按市场价结算，而不应再按照《土建劳务施工合同》约定的单价计算。对此问题，鉴定机构二审出庭回复认为，丽江建筑与***签订的《土建劳务施工合同》并未区分合同内工程与合同外工程，也并未约定合同外增加工程的计价原则，土方工程的实际情况亦无法区分合同内工程与合同外工程。翔鹭公司与丽江建筑签订的《工程施工合同书》并不能作为丽江建筑与***的结算依据。涉案鉴定意见书对于***完成的土方工程是按照实际完成的工程量结合《土建劳务施工合同》约定的计价标准计算。本院认为，***并非《工程施工合同书》的当事人，丽江建筑要求按照其与翔鹭公司签订的《工程施工合同书》来对***施工的土方工程划分合同内工程与合同外工程并按不同标准计价的主张缺乏事实和法律依据。鉴定机构按照***实际完成的土方工程量结合《土建劳务施工合同》约定的计价标准计算工程造价并无不当，基于双方未对***完成的其他工程项目的造价提出异议，故一审依据司法鉴定意见书确认***完成的工程造价为6578723.37元并无不当。对于一审确认丽江建筑已付工程款为5824899元及丽江建筑代***支付了塔机租赁费75000元，双方亦均未提起上诉。故丽江建筑尚欠***的工程款为678824.37元（6578723.37元-5824899元-75000元=678824.37元）。

关于丽江建筑公司应支付给***的停工窝工损失如何确定的问题。本院认为，首先，鉴定机构对涉案停工窝工损失，是以***施工的75栋主体工程造价中的人工费和机械费为基础计算，而对于该部分造价的计算标准及金额，双方均未提出异议，故司法鉴定意见书按照双方无争议的人工费及机械费金额，结合《云南省建设工程造价计价规则》，确定涉案工程停工窝工损失为1417318.39元并无不当。其次，生效的（2017）云民终884号民事判决确定翔鹭公司向丽江建筑支付停工窝工损失3593075.78元（包含***施工范围内的停工窝工损失1417318.39元）。由于停工窝工损失是对停工期间的工人工资和机械台班所做补偿，不包含管理费。丽江建筑亦明确表示其在涉案项目中仅有管理行为，而无任何施工行为。故一审判决停工窝工损失1417318.39元全部由***享有并无不当，本院予以维持。

关于***应承担的质量修复费如何确定的问题。双方对于***施工的工程质量修复费为1736536.82元，并经生效判决确认由翔鹭公司承担其中10%并无异议，故该部分本案中不应再予处理。对于剩余的90%的修复费即1562883.14元如何承担的问题，本院认为，***作为涉案工程的实际施工人，应当对其施工的工程质量承担责任，故***施工的工程所对应的质量修复费1562883.14元应由其承担。一审确定双方对工程质量承担同等责任显属不当，本院予以改判。

另，一审认定涉案《土建劳务施工合同》名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，由于***系自然人，不具备施工资质，故该《土建劳务施工合同》属无效合同并无不当。但一审判决解除该《土建劳务施工合同》属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，上诉人丽江建筑的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初第53号民事判决；

二、由丽江市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款678824.37元；

三、由丽江市建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付停工窝工损失1417318.39元；

四、由***于本判决生效之日起十日内向丽江市建筑工程有限公司支付工程质量修复费1562883.14元；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、驳回丽江市建筑工程有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费54420元，由***负担40000元，由丽江市建筑工程有限公司负担14420元。一审反诉案件受理费16866元，由丽江市建筑工程有限公司负担10000元，由***负担6866元。鉴定费200000元，由***负担100000元，由丽江市建筑工程有限公司负担100000元。二审案件受理费20129.46元，由丽江市建筑工程有限公司负担11000元，由***负担9129.46元。

本判决为终审判决。

审判长　龚睿审判员王健审判员赵思远

二〇二〇年三月二十日

书记员　冯　　　　　　　　　　　帅