中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司、某某合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云03民终188号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司。营业场所：云南省曲靖市麒麟区东星小区。

统一社会信用代码：915303007312001536。

负责人：邓向阳。

委托诉讼代理人：温伯轶、丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，男，汉族，1973年8月8日，云南省宣威市人，住云南省宣威市丰华街道办事处振兴中路441号。公民身份号码：3408221973××××××××。

上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与上诉人***合同纠纷一案，双方均不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初3722民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司上诉请求：1、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初3722民事判决第二项；2、改判被上诉人***返还上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司房租补贴300000.00元；3、判令一审、二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：1、原判认定事实部分错误。上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与上诉人***签订的《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》合法有效。协议第六条约定上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司预支付300000元房租补贴给被上诉人***且实际履行。但房租补贴最终是否归被上诉人***所有要看是否完成考核目标，若完成，不扣除房租补贴；未完成，从佣金中扣除。被上诉人***提交的个体工商户登记基本信息证明2018年4月28日，被上诉人***经营的个体工商户进行了注销登记，协议约定的合作期限为2017年7月1日至2020年6月30日，被上诉人***构成根本违约，合同目的已不能实现。2、原判举证责任分配错误。原判将达到考核标准的举证责任分配由上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司承担不符合法律规定。被上诉人***在一审庭审中自认2018年5月份就关闭店面，协议终止履行，但原判未予认定被上诉人***违约的客观事实。

上诉人***未作答辩。

上诉人***上诉请求：1、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初3722民事判决第三项；2、改判被上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司返还上诉人***领取电话卡费用99300元，并收回未出售电话卡1986张；3、改判被上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司支付上诉人***佣金76907元（净收入153815元×50%）；4、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，上诉人***的诉请有明确的事实依据。根据协议第七条、第八条第8款的约定，双方合作现已终止，被上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司应按协议约定收回电话卡并返还上诉人***购卡费，并支付未支付的佣金。2、上诉人***的诉请有明确的法律依据。根据《合同法》第六十条、第九十八条的规定，被上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司的行为构成违约。

上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司未作答辩。

上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司向一审法院起诉请求：判令解除原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与被告***签订的《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》及《中国联通曲靖市分公司精品沃店渠道补贴业务合作协议（宣威市新银通手机总汇）》的变更补充协议并由被告***偿还原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司房租补贴300000元且承担本案诉讼费。

上诉人***向一审法院反诉请求：判令反诉被告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司收回未出售的电话卡1986张，返还反诉原告***电话卡费99300元，按经营净收入153815元×50%支付反诉原告***佣金人民币76907元，并承担反诉案件受理费。

一审法院认定事实：被告***系原宣威市新银通手机总汇经营者，2017年7月24日，原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司为甲方，宣威市新银通手机总汇为乙方，双方签订了《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》对合作事项进行约定，第一条合作店面：双方合作店面是指位于曲靖市宣威县（区，面积为：600平方米的联通专卖店。第二条合作内容：1、甲方委托乙方在曲靖市合作店面内专营联通业务。2、合作店面由乙方自行独立经营，独立核算，并负责日常经营管理工作，乙方承担房屋租赁及装修费用。第三条合作内容考虑双方长期合作，双方合作期限为2017年7月1日至2020年6月30日止。（不低于三年）。第四条渠道补贴：渠道补贴总额：乙方经营的合作店面房租总额为￥600000元/年（大写：陆拾万元整），由乙方负责租赁并全额支付费用。甲方根据乙方的业务考核完成情况支付乙方渠道补贴，补贴上限为￥600000元/年（大写：陆拾万元整）。第五条装修补贴：由乙方按照甲方SI规范要求进行装修，乙方必须将装修方案及预算同时以书面提交给甲方，甲方书面同意后方可实施乙方装修费，装修完成后，由甲方验收合格后甲方支付￥30000元，其中装修完成验收合格后一次性支付（第一年补贴）。第六条业务考核量及标准……5、业务考核标准：（1）收入考核标准：600000元渠道补贴每半年考核一次，合同正式生效三个月内先支付300000元渠道补贴，甲方根据乙方协议期内考核收入实际完成情况按半年对乙方进行考核，协议期内每半年乙方考核收入完成率低于50%时，则扣回已补贴的渠道补贴，如乙方考核收入完成率大于50%但低于100%则线性扣回公司已补渠道补贴作为押金，合同期满如完成率低于50%则不核算，不发放，完成率大于50%但低于100%线性发放。（2）发展用户、出账用户及终端合约用户占比考核：乙方发展用户、出账用户及终端合约用户占比考核指标中任意一项指标如未达到双方约定的目标值，则每低于目标值1个百分点，甲方则相应扣减补贴乙方的房租及装修总额1个百分点金额。第七条甲方的权利和义务……5、对于乙方代理的甲方业务，甲方按照当期市场政策支付代理佣金。8、乙方在停止代理甲方业务时，应立即向甲方缴回甲方所提供的用于办理代理业务的包括但不限于资料、发票、受理公章等物资，以及乙方在协议期间所发展的全部客户资料。……。2017年9月，原告按合同付给被告人民币300000元。2018年4月28日，宣威市新银通手机总汇被被告注销，2018年5月，《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》终止履行，2019年7月16日，原告向一审法院提起诉讼要求判令解除原告与被告签订的《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》及《中国联通曲靖市分公司精品沃店渠道补贴业务合作协议（宣威市新银通手机总汇）》的变更补充协议并依据《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》第六条业务考核量及标准第5项约定由被告偿还原告房租补贴30万且承担本案诉讼费。被告于2019年8月5日提起反诉要求根据《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》第七条甲方的权利和义务第5、8项的约定判令原告收回未出售的电话卡1986张返还给被告电话卡费99300元并按经营净收入153815元×50%支付给被告佣金人民币76907元且承担反诉费。审理中，双方对解除合同无异议，但被告认为原告要求偿还房租补贴300000元无据，原告认为被告要求收回未出售的电话卡1986张返还给被告电话卡费99300元并按经营净收入153815元×50%支付给被告佣金人民币76907元的主张无据不能成立，并不请求调解。一审法院认为，关于该案被告主体问题，被告***经营的宣威市新银通手机总汇2018年4月28日被注销，宣威市新银通手机总汇再作为被告主体已经不适格，故该案只就原宣威市新银通手机总汇经营者***作为被告。关于《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》解除问题，双方无异议，应予解除。原告要求解除《中国联通曲靖市分公司精品沃店渠道补贴业务合作协议（宣威市新银通手机总汇）》的变更补充协议的主张，因签字捺印者不是被告，被告也不认可，故不作确认。至于《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》解除后，原告要求被告返还房租补贴300000元的主张未提供确实有效的足以证明其主张成立的证据，不予支持；被告要求原告收回未出售的电话卡1986张返还电话卡费99300元、按经营净收入153815元×50%支付佣金人民币76907元的主张未提供相应合法有效的证据证明，其主张依法不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出相关证据的，其主张不予支持。”之规定，判决：一、解除原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与被告***签订的《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》。二、驳回原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司要求被告***返还房租补贴300000元的诉讼请求。三、驳回被告***（反诉原告）要求原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司（反诉被告）收回未出售的电话卡1986张返还电话卡费99300元、按经营净收入153815元×50%支付佣金人民币76907元的诉讼请求。案件受理费人民币5800元，减半收取2900元，由原告中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司负担；反诉案件受理费人民币3824元，减半收取1912元，由被告***（反诉原告）负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司与上诉人***对解除《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》并无异议，且上诉人***经营的宣威市新银通手机总汇已于2018年4月28日注销，履行不能，依法应予解除。

关于上诉人***应否返还上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司预支的300000元房租补贴的问题。双方所签订的《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》系其真实意思表示，未违反法律的规定，合法、有效。协议第六条虽对业务考核量及标准作出约定，上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司作为合同约定的考核主体，未对上诉人***经营期间的经营及考核情况作出说明或举证证明，应对上诉人***应否按照合同约定扣除房租补贴这一问题承担举证不能的不利后果，其上诉主张一审法院举证责任分配错误不能成立。

关于上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司应否返还上诉人***电话卡费用99300元，收回未售电话卡1986张，并支付佣金76907元的问题。双方签订的协议对电话卡未出售如何处理未作约定。上诉人***作为完全民事行为能力人，在签订协议时应熟知协议内容，审慎考虑协议约定的业务考核指标能否完成，合同目的能否实现。一旦合同生效，上诉人***所为民事法律行为具有法律效力，对该民事法律行为产生的后果均应由其自行承担。上诉人***要求上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司返还电话卡费用99300元，收回未售电话卡1986张无事实及法律依据，依法不应支持。《中国联通曲靖市分公司精品沃店业务合作协议》第七条甲方的权利和义务第5款约定：“对于乙方代理的甲方业务，甲方按照当期市场政策支付代理佣金。”上诉人***对代理佣金的计付及当期市场政策未举证证明，其要求上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司支付佣金76907元于法无据。

综上所述，上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司负担2900元，上诉人***负担2900元。上诉人中国联合网络通信有限公司曲靖市分公司预交的5800元，退还2900元；上诉人***预交的5800元，退还2900元。

本判决为终审判决。

审判长　余　瑾

审判员　敖显外

审判员　时劲松

二〇二〇年四月七日

书记员　张雪怡