云南东陆装饰工程有限公司、某某某某大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云01民终1302号

上诉人（原审被告）：云南东陆装饰工程有限公司。

法定代表人:姚勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨恩章，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人（原审被告）：******大酒店有限公司。

法定代表人：曾伟宪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余雪涛，男，一般授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年4月26日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：冯玉星，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南东陆装饰工程有限公司（以下简称：“东陆公司”）、******大酒店有限公司（以下简称：“世纪公司”）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宜良县人民法院（2019）云0125民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人东陆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人东陆公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，严重偏袒被上诉人***，错误适用了“谁主张谁举证”的举证责任，作出了不公正的判决。上诉人东陆公司与被上诉人***的《卫生间桑拿房防水工程合同协议条款》尚未履行完毕，上诉人东陆公司已经按照合同约定支付了73564.47元，工程尚未完工，也未经验收结算，涉案的工程量无法确认，工程质量也无法确认合格，被上诉人***要求支付工程款的主张缺乏事实与法律的依据。二、本案中，被上诉人***提交的《关于落实支付直良世***大酒店装修人工费的承诺书》及两组工程量表格均系复印件，庭审中各方当事人并未认可，也无其他有效证据辅证(不能以复印件证据辅证复印件证据)，该证据系被上诉人***单方制作，一审法院却无理要求上诉人东陆公司提供原件，上诉人东陆公司及世纪公司均没见过上述证据，根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人东陆公司没有义务提供，也无法提供。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”的相关规定，被上诉人***无法提供原件，故此证据在诉讼中不得作为认定事实的依据。三、本案中，双方明确约定按照工程量的80%支付进度款，工程竣工验收后支付尾款，同时有5%的保修金待五年保修期通过后支付，目前工程尚未完工，也未经竣工验收，更未过保修期，剩余20%缺乏付款依据。四、同时，双方约定，被上诉人***负有开具增值税发票的义务，上诉人东陆公司支付了73564.47元，但是***却从未向上诉人东陆公司开具增值税发票，对于已付款项或未付的款项，***均有开具增值税发票的义务。综上，请求依法改判。

***答辩称，被上诉人***与东陆公司于2017年3月24日签订卫生间桑拿房防水工程合同，协议中约定由被上诉人对酒店的1到6栋卫生间及桑拿房的防水工程，以包工包料的方式进行施工。被上诉人于2017年7月完成了防水工程，工程价款总金额为159964元，双方结算的单据***作为第三方只有复印件。综上，请求维持原判。

世纪公司答辩称，世纪公司并非本案的适格被告，被上诉人不能突破合同的相对性向上诉人东陆公司主张权利，一审法院适用法律错误，上诉人世纪公司已支付东陆公司工程款1023.6万元。上诉人世纪公司与东陆公司并未进行结算，也未向东陆公司、***出具过承诺书。

上诉人世纪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人世纪公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院既认定事实和依据有误。一审法院在认定世纪公司与东陆公司尚未完成结算，又认定被上诉人提交复印件证据是结算证据，显然互相矛盾。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，将被上诉人作为本案工程的实际施工人系适用法律错误。***并非实际施工人，***与东陆公司签订了合法、有效的施工合同，***与东陆公司是合同相对人，东陆公司能够独立承担民事责任。因此，应按***和东陆公司双方签订的合法有效的合同约定审理判决。工程尚未完工、双方工程尚未结算，上诉人世纪公司已支付东陆公司工程款1023.6万元。

***答辩称，本项目世纪公司作为发包方，***作为实际施工人，在一审的庭审中世纪公司和东陆公司均认可了世纪公司没有向东陆公司付清工程款。实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，世纪公司应该对欠付的工程款向被上诉人承担连带责任。

东陆公司答辩称，世纪公司至今与东陆公司签订的合同没有经过结算，不能明确尚欠工程款金额，对于世纪公司向东陆公司支付1023.6万元的事实不予认可。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1.判决两被告向原告支付工程欠款86400.33元；2.判决两被告支付应付工程欠款违约金，按年利率24%自2019年6月30日起至实际还清欠款之日止，暂计至2019年9月2日为3635.92元。以上两项合计90036.25元；3.判决两被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：1.被告世纪公司将其酒店装修工程发包给被告东陆公司，工程标的2000万元。现涉及该装修合同的工程处于停工状态，东陆公司的装修义务未全部履行，世纪公司支付给东陆公司约800万元的工程款，现双方正在对已经完工部分进行结算。2.2017年3月24日，被告东陆公司将其承揽装修的合同中的涉及卫生间和桑拿房的防水工程分包给原告负责施工，并且与原告签订了《卫生间桑拿房防水工程合同协议条款》，协议约定的主要内容有：工程由原告负责对******大酒店卫生间及桑拿房防水工程包工包料，材料采用江源牌400克丙仑防水卷材，工程量按现场实际发生的为准；施工工序结束时应放水浸泡24小时后方可验收；该工程属前期垫款工程，工程进度款分批支付，工程竣工验收后15天内付清全部尾款，留5%的工程尾款作为保修金；原告出具增值税发票给东陆公司。合同订立之后，原告进场施工，2017年7月，因发包方世纪公司欠付东陆公司工程进度款导致东陆公司承揽的全部装修工程停工至今。迄今为止，东陆公司已经分批支付了原告工程款累计73564.47元。

一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款和报酬的,对方可以要求其支付价款和报酬。本案中,被告东陆公司将其承包的******大酒店装修工程中的防水工程项目分包给原告进行施工,双方并签订了《卫生间桑拿房防水工程合同协议条款》,该协议系双方的真实意思表示,且内容并未违反国家法律及行政法规的强制性规定,其合同是合法有效的。合同签订后,原告按照约定进行施工，完工工程量由发包方世纪公司和承揽方东陆公司双方进行了核定，确认了酒店1-6栋防水工程的工程款合计159964.8元，也就是原告按照其与被告东陆公司所签订的协议完成的工程量的工程款是159964.8元，现被告东陆公司已支付73564.47元，尚欠86400.33元。据此，原告要求被告东陆公司支付下欠工程款86400.33元的请求有事实和法律依据，一审法院依法予以支持；关于原告诉请的违约金，原告依据的是被告世纪公司出具给东陆公司的承诺，根据合同的相对性原则，该承诺不能对原告产生约束力，故原告要求按年利率24%自2019年6月30日起至实际还清欠款之日止的主张没有事实依据，一审法院不予支持；根据原告与东陆公司的约定“乙方工程完工时，甲方应付总工程款到80%，工程竣工验收后15天内付清全部尾款，留5%的工程尾款作为保修金。乙方出具增值税发票给甲方；双方不得以任何借口和理由违反本合同的每一条款，如哪方违约，则另一方有权对违约方收取违约金5万元作为赔偿处罚”，据此，虽然涉案工程没有进行竣工验收，但原告所施工工程已经完工且确认了工程款，但东陆公司支付的工程款也没有达到总工程款的80%，而原告就其已收到的工程款项也没有按约将增值税发票交付给东陆公司，故东陆公司要求原告承担已付73564.47元工程款而未收到发票应按6%扣减税费4413.87元的请求有事实依据，一审法院依法予以支持，即下欠工程款金额为81986.46元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，作为涉案工程发包方的被告世纪公司，虽然两被告之间的装修合同至今未进行竣工验收，但其也未就已完工的工程量支付工程款给被告东陆公司，故一审法院对作为涉案工程实际施工人的原告***要求被告世纪公司支付尚欠工程款的请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告云南东陆装饰工程有限公司、******大酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付下欠原告***的工程款81986.46元，同时，原告***履行提供该笔款项的增值税发票的义务；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：二上诉人是否应向被上诉人支付劳务费及质保金？

本院认为，上诉人东陆公司将其承包的******大酒店装修工程中的防水工程项目分包给***进行施工,双方并签订了《卫生间桑拿房防水工程合同协议条款》,因违反法律的效力性禁止性规定而应为无效。虽然该合同无效，但***确实组织进行了施工，所完工工程虽未办理竣工验收手续，从审理过程中双方陈述涉案整体项目因其他原因尚未进行竣工验收的情况来看，案涉工程未验收的情况不可归责于***，且从***提交的2018年12月3日世纪公司作出的承诺书来看，其中对***的工程价款进行了确认，该承诺书的内容能够与加盖东陆公司、世纪公司项目工程部印章的完工工程量明细相印证，能够合理证实***完成工程量的工程价款是159964.8元，现东陆公司已支付73564.47元，尚欠86400.33元，一审按6%扣减税费4413.87元之后，确认由东陆公司向***支付工程款81986.46元，并无不当，应予维持。本案东陆公司与世纪公司并未就本案工程款进行结算，因世纪公司不能举证证明其已经向东陆公司支付完全部工程款，也不能证明其欠付工程款的金额，故应当对东陆公司欠***的工程款承担付款责任，一审认定并无不当，应予维持。对于一审认定的利息，符合东陆公司应付款而未付款的实际情况，并无不当，应予维持。对于两上诉人提出***所做工程并未完工的意见，因两上诉人并未能提交有效证据对***提交的承诺书、完工工程量明细加以反驳，应承担举证不能的不利后果，本院对两上诉人的该上诉主张，不予采纳。

综上，上诉人东陆公司、世纪公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2051元由上诉人云南东陆装饰工程有限公司、******大酒店有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判员　　李希

二〇二〇年四月二日

法官助理李莹

书记员杨亚娇