江苏自力建设集团有限公司、江苏润融建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏11民终2025号

上诉人（原审被告）：江苏自力建设集团有限公司，住所地南京市江宁区科学园兴民南路88号。

法定代表人：陶娟娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏润融建设工程有限公司，住所地滨海县滨海港镇合心村三组。

法定代表人：陈广艳，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）**，男，1978年1月6日生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：施义丰，江苏常辉律师事务所律师。

原审被告：***，男，1983年1月22日生，汉族，住滨海县。

上诉人江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）因与上诉人江苏润融建设工程有限公司（以下简称润融公司）、被上诉人**、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

自力公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1983号民事判决并依法改判。事实和理由：一、**的劳务费应当按照自力公司与润融公司、***签订的劳务分包合同的约定同步下浮22%；二、润融公司具有相应资质，自力公司将涉案工程分包给润融公司属于合法分包，无需对**承担责任；三、**履行的仅仅是六条道路中的一条道路的绿化工程的苗木供应及相应的附随义务，其不具备实际施工人的身份；四、自力公司就涉案工程已经与润融公司、***结算完毕，工程款自力公司已经支付完毕。发票问题本案应当一并处理。

润融公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1983号民事判决并依法改判。事实和理由：一、**的劳务费应当按照自力公司与润融公司、***签订的劳务分包合同的约定同步下浮22%；二、润融公司具有相应资质，自力公司将涉案工程分包给润融公司属于合法分包；三、**履行的仅仅是六条道路中的一条道路的绿化工程的苗木供应及相应的附随义务，其不具备实际施工人的身份；四、润融公司就涉案工程已经与自力公司、***结算完毕，润融公司不应承担付款义务。

**辩称：一、是否需要下浮22%是**与***之间的事情，与自力公司无关；二、自力公司将涉案工程分包给没有资质的润融公司属于违法分包；三、**完成了整体施工，是实际施工人；四、发票应当由自力公司与***、润融公司进行处理，与**无关；五、润融公司涉嫌作伪证，***在一审中明确表示其从未收到润融公司、宋自力的任何款项，所签材均是受宋自力逼迫所写。一审判决是正确的，应予以维持。

***未发表述称意见。

**向一审法院起诉请求判令：1、自力公司、润融公司、***给付工程款3723531.51元；2、镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）在欠付工程款范围内对**承担付款责任（**在一审审理中申请撤回对城投公司的起诉获准）；3、诉讼费用由自力公司、润融公司、***负担。

一审法院认定事实：2012年，城投公司将镇江新区申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路等路网工程中的绿化工程发包给自力公司。2012年12月5日，自力公司作为总承包方将上述绿化工程转包给润融公司及***，并签订建设工程劳务分包合同一份。合同约定：工程名称为镇江新区申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路等路网工程中的绿化工程；分包形式为包工包料；合同价款竣工后按实际工程量计算，本工程以建设方确定的最终审计单位最终审定后的工程款结算价下浮22%后作为双方的结算价款；项目完工后移交建设方满13个月后支付40%，完工移交建设方满24个月后支付30%，完工移交建设方满36个月后支付30%，建设期内不支付任何费用等。***作为担保方在该劳务分包合同上签字确认，并在合同中约定在润融公司不能承担施工经营期内发生的一切债权债务及工伤事故时***负责协调解决和清偿责任；若润融公司不能履行履行合同造成自力公司经济损失时，需督促润融公司承担违约责任，否则***负责赔偿损失；***负责督促润融公司抓好项目现场的质量、安全及文明施工管理，确保不出现质量、安全事故；***需督促润融公司抓好农民工工资的兑现、分配工作，若发生农民工上访事件，***需承担责任；润融公司在经营过程中单方提出终止合同、不履约的，应向自力公司交纳未完成工作量的20%作为违约金，***对该违约责任承担连带责任。

2013年5月20日，***作为转包方将上述工程中的华阳路绿化工程交由**承包，并签订劳务分包合同。合同签订后，**依约履行，于2013年8月完工并交付华阳路绿化工程。

2016年11月16日，镇江新区审计局出具《工程结算审计报告》载明，申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路绿化工程造价合计为8539517.95元，其中华阳路绿化工程审定价为3723531.51元。

**在原审出具清单四份及具体账目13份（工人工资、苗木成本、日常支出）、2015年大港华阳路施工日记、施工工人工资20760元收条等证据材料，拟证明**为镇江新区华阳路道路绿化施工和后期维护共支出2041822.18元，共分为三部分：苗木成本1182569元；工人工资580374.5元；日常支出278878.68元。包括了苗木的直销台账和日常账本、工人的用工情况、账目、工人工资和打款记录，日常支出的日记账。自力公司、润融公司和***虽未认可其真实性，但未能提供充分证据予以反驳。

证人张某在原审出庭作证称，从2013年5月份华阳路绿化工程开工时就认识**。当时滨海县姓嵇的老板做和华阳路垂直的另外一条路的工程，后来嵇某将华阳路绿化工程转让给了**，嵇某对华阳路绿化工程没有做任何工作。其为**打工，工作内容包括绿化土方平整、设计方案、挖坑、卸苗、栽苗、浇水、养护等工作。因为2013年秋天栽好的树苗，后来好多死苗要重新补栽，所以养护工作一直持续到2016年10月。工资每年年底由**给工头，再由工头向工人发放工资，目前工资已发放完毕。

证人朱某在原审出庭作证称，其在认识**之前就搞绿化的，做了二十几年小工，今年73岁，四五年前认识**的，其是负责栽树、栽花的，为**做了四五年绿化。**是其老板，嵇某是滨海人，他是做与华阳路垂直的另一条路绿化工程，华阳路是其跟着**做的。华阳路嵇某参与过一段时间，时间不长就走了。华阳路的工资都是由**发的，没有从嵇某拿过关于华阳路的工资。其具体从事栽树、栽花的工作。

**原审提供与***通话录音，录音材料中，***认可**于2013年8月完成绿化工程，自2013年8月起，应于13个月后开始付款，***做了四条路，**做了一条华阳路。***对该录音材料的真实性予以认可。

***称华阳路绿化工程中的土方工程量价款39万元，该土方工程不是**完成的，而是由***完成的。**对此予以认可，同意从主张的涉案绿化工程价款中扣减该款项。

另查明，2019年12月31日，镇江中院作出关于自力公司与城投公司建设工程合同纠纷一案的（2017）苏11民初275号民事判决书，该判决经审理查明部分载明：2012年5月18日，自力公司与城投公司签订建设工程施工合同，约定城投公司将镇江新区宜侯路、申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路的土方、软基处理、道路结构层、道路面层、雨污水管网、桥梁、绿化、路灯基础及管道预埋等工程发包给自力公司施工，合同价暂定为1亿元。经镇江新区审计局审计宜侯路工程造价39101695.96元、申港路工程造价为24147344.85元、厚角路工程造价10070395.93元、东海路工程造价11955158.74元、华阳路工程造价41468006.25元、银山南路工程造价44171350.21元。上述道路绿化工程造价分别为：申港路、厚角路、东海路、华阳路、银山南路绿化工程造价合计为8539517.95元，宜侯路绿化工程造价2516411.30元。镇江市中级人民法院一审判决城投公司支付自力公司道路及绿化工程建设费用73759616.96元及利息17883401.2元。自力公司不服一审判决，已上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2020年3月31日立案审查，该案正在审理中。

一审法院认为：本案中润融公司未提交其组织施工的证据，结合合同签订及履行情况，应认定***是挂靠润融公司施工。因**个人没有有资质，且***是挂靠润融公司签订合同，双方达成的建设工程施工合同应为无效。***与**虽签订的是劳务分包合同，但从**举证证明其完成涉案工程的绿化土方平整、挖坑、卸苗、栽苗、浇水、养护等工作，双方实际达成的应为建设工程施工合同，因涉案工程已竣工验收且实际交付使用，**作为工程的实际施工人有权向***主张工程费用，***借用润融公司的资质挂靠施工，润融公司作为资质出借人对借用人***承担的上述工程款给付责任承担连带清偿责任。因自力公司未提交与润融公司进行核算并付款的相关凭证，仅凭润融公司出具的结算单不足以证明已实际结算付款，且***作为涉案绿化工程的具体施工方亦不认可该结算单，一审法院对自力公司已付全部工程款的抗辩不予认可。结合镇江新区审计局出具的《工程结算审计报告》对涉案道路绿化工程已做出审计，自力公司欠付***的工程款远超***欠付**的工程款。自力公司作为总承包方，又将部分工程分包，应该在其欠付工程款范围内承担给付责任。根据镇江新区审计局出具《工程结算审计报告》确认华阳路绿化工程审定价为3723531.51元，一审法院予以认定。**认可***在华阳路绿化工程中的土方工程量价款390000元，并同意扣减该款项，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、***于本判决生效之日起十日内给付**工程款3333531.51元；二、润融公司于对上述工程款承担连带清偿责任；三、自力公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；四、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，自力公司提交了：1.2012年12月5日润融公司与***签订的《项目承包协议》（复印件）、2017年9月30日结算单和通知、2017年10月9日清账单和收条、2012年10月9日借条、2017年10月9日协议书，拟证明自力公司已经通过抵债的方式向***支付了所有的工程款；2.2008年6月29日至2012年9月26日期间若干借据和取款、汇款凭证（复印件），拟证明2012年10月9日***向宋自力出具借条的由来的真实性。**质证认为上述证据涉嫌作伪证、***曾陈述相关材料系受逼迫出具、对***与宋自力之间的借贷不清楚。***则陈述相关材料系受逼迫出具，同时对借款金额不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，**同意3333531.51元下浮22%后作为其应得工程款。

本院认为，合法的债权受法律保护。涉案华阳路绿化工程部分系由**施工完成，其有权要求相关责任主体支付工程款。首先，关于责任主体，***代表润融公司与自力公司签订《建设工程劳务分包合同书》，合同履行中，润融公司未进行任何施工和管理，一审法院据此认定***系借用润融公司名义施工，进而认定上述合同无效，并无不当。基于以上分析，一审法院判决润融公司承担连带责任、自力公司在欠付工程款范围内承担责任，亦无不当。至于自力公司关于“其已经支付了全部工程款”的主张，***对此不予认可，并陈述“其系受逼迫签署相关材料”。审查自力公司提交的用于证明“其已经支付了全部工程款”的相关证据可以看出，自力公司系通过“以借款冲抵工程款”的方式支付涉案工程款的。其中所涉及的民间借贷发生在***和宋自力之间，款项交付为汇款、承兑汇票和现金等方式，在***对相关证据不予认可，而自力公司的证据尚不足以证明相关借款的借款合意和款项交付均为真实有效的情况下，本院难以采信自力公司关于“其已通过以借款冲抵工程款的方式支付涉案工程款”的主张，也即本院难以采信“自力公司已支付全部工程款”的事实。其次，关于工程款金额，二审中，**同意3333531.51元下浮22%后作为其应得工程款，此系当事人自主处分自己权利的行为，不损害他人合法权利，本院予以采纳。**可获得的工程款为2600154.58元。至于发票，可由当事人另行处理。一审判决应予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1983号民事判决第二、三、四项及诉讼费、公告费、保全费负担部分；

二、变更镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初1983号民事判决第一项为“***于本判决生效后十日内给付**工程款2600154.58元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费33468元，由江苏自力建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　田　原

审判员　甘可平

二〇二〇年十月九日

书记员　王　琦