贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司
贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔民终76号
上诉人（原审被告）:贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市云岩区延安西路67号众厦大楼9层。
法定代表人：田伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王军，贵州公达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，布依族，1983年11月8日出生，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：张毅，贵州汇能辉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：贵州佳运红豆杉植物开发有限公司，住所地:贵州省贵阳市白云区同心路52号一层9号。
法定代表人：付静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟，该公司职工。
委托诉讼代理人：周小杨，贵州勤维律师事务所律师。
上诉人贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司（以下简称金铧永利公司）与被上诉人***、贵州佳运红豆杉植物开发有限公司（以下简称佳运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初934号，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金铧永利公司请求：1.判决撤销贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初934号民事判决书第一项判决，依法改判。2.判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
事实及理由：1.从本案的各方当事人签订的《玻璃温室大棚工程承建合同》（以下简称《承建合同》）《工程初验单》等都明确已建成面积为8400平方米，已完成了规定的施工工程量。一审法院仅凭***与佳运公司口头陈述就认定只做了框架结构，没有完成内部装修，且工程中的上面部分应该做一层隔热层但事实上没有施工，故将结算价调整为480元，是事实认定错误。2.双方签订的《承建合同》约定变更合同需要双方协商同意和负责人签字，***只是签署《承建合同》的代理人，无权对工程单价变更事宜对外签署协议，2014年******与佳运公司签订的协议，不具有合同生效要件，应为无效。且贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第178号民事判决也认定无效。一审法院依据无效约定判决金铧永利公司承担支付工程款是错误的。3.金铧永利公司与佳运公司签订《承建合同》后，***是金铧永利公司内部承包人，要求负责实施该工程。2013年3月20日工程竣工验收后，佳运公司仅支付了282万元工程款，金铧永利公司与***商量决定共同采取法律手段索要剩余工程款。金铧永利公司同意索得剩余工程款后，双方对账扣除***在公司的施工借款，再支付***应得的收益。之后，***为了尽快获得收益不惜侵害金铧永利公司利益私下擅自与佳运公司达成协议，一审主张的128万元，就是金铧永利公司起诉上诉佳运公司过程中，***与佳运公司达成并将时间倒签的协议。4.案涉工程工程款已经贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第178号民事判决书确认其归属上诉人金铧永利公司，该判决已于2015年3月18日发生法律效力。***以实际施工人身份对同一诉讼标的提起诉讼，构成重复诉讼。应裁定驳回起诉。5.***应当依照法律规定对（2015）筑民二（商）终字第178号提起第三人撤销之诉或者再审。第三人撤销之诉和再审均已过法律规定的期间。6.***不是本案的实际施工人。（1）根据（2015）筑民二（商）终字第178号已经认定金铧永利公司为案涉工程的施工人，无需举证证明该事实。（2）***是金铧永利公司签署合同的代理人，不是挂靠或者借用资质，不存在转包或者违法分包情形，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。（3）***提供的贵阳渝科金属发展有限公司、贵阳盛元隆贸易有限公司证明，证明在2012年4月其购买材料用于案涉工程，案涉工程并未实际开工（开工时间为2012年6月），***并未进场施工。（4）内部协议签订时间为2013年7月13日，该协议约定的支付工程款的时间为2013年7月13日以后，而金铧永利公司提供的13张银行转账凭证有114万元支付时间在2012年***至2013年5月15日，故***抗辩该款项系支付其他工程的款项与客观事实不符。可以证明金铧永利公司是本案工程的施工方。5.根据《工程初验单》案涉工程开工时间为2012年6月，竣工时间为2013年3月，***申请的证人郑某证明开工时间为2012年6月，但佳运公司陈述***在2013年3月还未进场施工，可以证实佳运公司在本案中的陈述与客观事实相悖。
***答辩称：我认为一审法院查明的事实是清楚的。重复诉讼是基于诉讼参与的主体就同一事实请求提起诉讼，但本案的***是基于实际施工人的身份提起诉讼。本案不存在重复诉讼。
佳运公司答辩称：1.本案工程***是实际施工人。（1）在签订《承建合同》之前，是***具体与佳运公司洽谈的合同内容，因工程施工需要资质，***就拿合同去盖了金铧永利公司的公章，***是借用或挂靠金铧永利公司，实际费用以工程结算为准。（2）签订《承建合同》的负责人是***，佳运公司与金铧永利公司没有往来，从建材采购、雇佣施工工人，支付工人工资，委托运输，工程验收都是由***独立完成。佳运公司的工程款都是直接支付到***个人账户。（3）《工程验收单》和结算款项都是佳运公司与***共同完成，金铧永利公司从未参与到工程项目。（4）金铧永利公司在民事上诉状，庭审笔录，辩护词等多次变更***身份，公司员工，合同伙伴，内部承包人等身份关系都曾出现，且在2017年1月24日提交的《民事上诉状》称金铧永利公司与***商量决定采取法律手段索要剩余工程款，金铧永利公司同意索得剩余工程款后从中支付***180万元。可以印证***是实际施工人。金铧永利公司曾打款给***，但这些款项均不是案涉工程的，是另外的都匀项目的工程款。2.***有权变更合同内容和工程价款。（1）金铧永利公司陈述***与佳运公司2014年***签订的《确认函》也需要受《承建合同》关于变更合同条款的约束，是混淆了适用范围。《确认函》不受《承建合同》第11条约束。第9条的约定的内容上看，***是实际施工人，是负责整个内容的申请，且负责工程基础设置做完的验收，其有权变更，对《确认函》予以认定的权利。3.本案涉及多份判决，是因为在云岩区作为一审，贵阳中院作为二审的（2015）筑民二（商）终字第178号缺少实际施工人出庭的情况下，导致了法官只能依据《承建合同》作出认定。
***向一审法院提出诉讼请求：1、确认***系《承建合同》的实际施工人；2、判决由金铧永利公司向***支付工程款5382600元；3、判令金铧永利公司将佳运公司应支付给金铧永利公司的违约金86***20元支付给***；4、本案的诉讼费、保全费等费用由金铧永利公司承担。
一审法院经审理查明：2012年5月16日，***借用金铧永利公司的名义与佳运公司签订《承建合同》，约定由金铧永利公司承建佳运公司在白云区牛场乡蓬莱村的蓬莱仙界异形牛角温室项目，建设面积为8400平方米，单价为980元每平方米，合同总金额为8232000元。合同签订后，***直接与佳运公司联系，负责该工程的承建施工。2013年7月，***、金铧永利公司、佳运公司及贵阳市白云区农业水利局对涉案工程进行了验收并签署了《工程初验单》，其中载明开工时间为2012年6月，竣工时间为2013年3月20日，合同价款为8232000元，工程实际竣工面积为8370平方米。在合同履行过程中，佳运公司共计支付了工程款282万元。
在本案诉讼过程中，***陈述称，就位于贵州省现代农业展园内牛角温室大棚的工程项目，因***只做了框架结构，没有完成内部装修，且工程中的上面部分应该做一层隔热层但事实上并未施工，故将结算单价由原合同约定的每平方960元降低为每平方480元，温室大棚共计8400平方，共计4032000元，温室大棚另加湿帘和风机工程部分100000元，共计收到佳运公司付款2652000元，扣除应开税票200000元，现佳运公司还欠******工程款1280000元。佳运公司认可***的该陈述，认为***的该陈述反映了真实的工程量及工程款，并表示愿意按照***的该陈述支付工程欠款。
在整个施工过程中，佳运公司从未向金铧永利公司支付过工程款项，金铧永利公司在整个诉讼过程中亦未能提交其实际进行施工的证据。
一审法院认为，关于***要求确认其为《承建工程》的实际施工人的诉讼请求。金铧永利公司与佳运公司于2012年5月16日签订《承建合同》，由金铧永利公司承建蓬莱仙界异形牛角温室工程，合同签订后，***与佳运公司直接联系负责该工程，***聘请了周某、郑某、李某等人承建该工程，***施工过程中，佳运公司支付了***部分工程款。对金铧永利公司辩称工程是其实际施工，***只是其项目负责人的主张，***对此不予认可，金铧永利公司亦未提交证据证明，故对金铧永利公司抗辩理由不予采信。金铧永利公司虽与佳运公司签订施工合同，但实际是由***投入资金、材料和组织劳力进行施工，故应当确认***系涉案工程的实际施工人。
关于***请求金铧永利公司向其支付佳运公司支付金铧永利公司工程款为5382600元、违约金为86***20元的诉讼请求。因诉讼中***与佳运公司一致认定工程价款为4032000元，***已收到工程款2652000元，扣除税金200000元，佳运公司实际欠付***工程款1280000元。***作为实际施工人与佳运公司在诉讼过程中对施工工程价款达成的一致意见，系***与佳运公司的真实意思表示，故***诉请金铧永利公司及佳运公司支付工程款5382600元、违约金86***20元的主张本院不予支持，应按***与佳运公司双方诉讼中共同确认的总工程款及欠付工程款予以支持，故***应得工程欠款为1280000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应由金铧永利公司支付***工程款1280000元，由佳运公司在欠付工程价款范围内对***承担责任。
综上所述，对***的诉讼请求，部分支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、由贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1280000元；二、贵州佳运红豆杉植物开发有限公司在前述工程款范围内对***承担支付责任；三、驳回***其余诉讼请求。案件受理费55539.64及财产保全费5000元，共计60539.64元，由***负担4***43.11元，由贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司负担14396.53元。
本院经二审审理查明，2012年5月16日，佳运公司（甲方）与金铧永利公司（乙方）签订《玻璃温室大棚工程承建合同》约定：“双方就甲方玻璃温室大棚建设施工项目协商一致，订立本合同。一、工程概况。1.工程名称：蓬莱仙界异形牛角温室。2.工程地点：白云区牛场乡蓬莱村。4.建设面积为8400平方米。5.承建内容：玻璃温室主体建设（含骨架及覆盖材料、加工、运输、安装）（风机湿帘人民币叁十万元）。四、工程价款及支付方式。1.工程价款：工程面积为8400m2,单价为980元/m2,合同总金额为8232000元。五、在工程完工后乙方应提交验收申请和相关资料，甲方应在10个工作日内组织有关人员进行验收，验收后双方负责人在验收单上签字。验收后甲方不进行决算，则验收实建设面积单价计算后的金额视为甲方欠乙方工程总价款的决算金额。九、本合同一经生效，合同双方均不得擅自对合同（包括附件）作单方面的修改。任何乙方均可对合同内容以书面形式提交变更、修改、取消或者补充的书面建议。该建议经双方协商同意和负责人签字后生效，并将修改的有关内容作为原合同的补充合同。”佳运公司、金铧永利公司在落款处盖章，***在金铧永利公司负责人处签字。”
2012年7月20日，***出具《收条》载明：“今收到贵州佳运红豆杉植物开发有限公司转账支票一张，开票金额叁拾万整。”2013年1月22日，***出具《收条》载明：“今收到李伟现金支付工程款肆拾肆万元整。”2013年2月6日，***出具《收条》载明：“今收到李伟现金伍万元整。”
2013年1月28日到2013年5月15日，金铧永利公司通过银行转账向***转账1140000元，转账备注劳务费。
2013年7月13日，金铧永利公司（甲方）与***（乙方）签订《内部协议》，约定：“关于都匀市林业局蝴蝶兰温室建设项目达成以下协议：。3.甲方按照工程进度支付工程进度款给乙方总计2050000元（甲方已付1150000元，待付900000元）。”
2013年7月10日，监管单位贵阳市白云区农业水利局、建设单位佳运公司、施工单位金铧永利公司出具《工程初验单》，载明：“工程名称，蓬莱仙界异形牛角温室，工程地址白云区牛场乡蓬莱村，开工时间2012年6月，竣工时间2013年3月20日，工程合同价8232000元。项目已按照施工合同要求按质按量完工，实际竣工面积为8370m2，温室主体实施完毕，玻璃按双方协议更换为钢化玻璃，项目合格。初级验收意见：同意验收。监管单位贵阳市白云区农业水利局在监管单位处盖章，佳运公司、金铧永利公司在建设单位、施工单位盖章，***在施工单位栏签字。”
2014年***，佳运公司出具《欠条》载明：“贵州佳运红豆杉植物开发有限公司今欠贵州金铧永利现代农业科技发展责任公司***温室大棚工程尾款1280000元，其中代付刘伟450000元，代付林建华250000元，实际欠款580000元。”
一审庭审中，***陈述称，就位于贵州省现代农业展园内牛角温室大棚的工程项目，因***只做了框架结构，没有完成内部装修，且工程中的上面部分应该做一层隔热层但事实上并未施工，故将结算单价由原合同约定的每平方960元降低为每平方480元，温室大棚共计8400平方，共计4032000元，温室大棚另加湿帘和风机工程部分100000元，共计收到佳运公司付款2652000元，扣除应开税票200000元，现佳运公司还欠******工程款1280000元。***要求变更诉讼请求，根据庭审认可的工程量及工程款降低诉讼请求为1280000元，并要求佳运公司在欠付范围内承担连带责任，佳运公司表示没有意见。
2016年3月29日，贵阳盛元隆贸易有限公司出具《证明》：“兹证明***于2012年4月在我公司购买热镀锌方管140吨，单价5600元每吨，总计金额为784000元。”2016年4月6日，贵阳渝科金属发展有限公司出具《证明》：“兹证明***于2012年4月在我公司购买购镀锌水槽41.3吨，单价***00每吨，总计金额251930元。”
2014年，金铧永利公司就本案所涉工程向贵阳市云岩区人民法院起诉佳运公司，要求其向金铧永利公司支付工程款5412000元，支付违约金86***20元。2014年10月11日，贵阳市云岩区人民法院判决佳运公司支付金铧永利公司工程款5382600元，支付违约金86***20元。当事人不服提出上诉，贵阳中级人民法院于2015年3月12日判决驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本案争议焦点归纳如下：1.本案是否构成重复起诉；2.***是否是涉案工程的实际施工人；3.工程价款如何认定；
一、关于本案是否构成重复起诉的问题。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。案件是否构成重复起诉，应当结合当事人诉讼请求的依据进行判断。本案与云岩区人民法院（2014）云民商初字第8***号、贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第178号（以下简称178号民事案件）虽然都是基于建设工程施工合同的法律关系，诉讼标的针对的项目相同，但本案是***起诉金铧永利公司支付工程款，佳运公司为第三人。贵阳中院（2015）筑民二（商）终字第178号民事案件是金铧永利公司作为原告起诉佳运公司支付工程款，故本案与贵阳中院（2015）筑民二（商）终字178号民事案件当事人并不相同，诉讼请求也不相同。不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的条件，本案不构成重复诉讼。
关于金铧永利公司主张***应当对贵阳中院（2015）筑民二（商）终字178号民事案件申请审判监督程序或者启动第三人撤销之诉的上诉主张。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，当事人采用何种途径主张自身权利亦不属于本案的审理范围，对金铧永利公司的该项上诉主张不予支持。
二、关于***是否是涉案工程的实际施工人的问题
本院认为，首先，***为证明是本案所涉工程的实际施工人，提供了《承建合同》、贵阳渝科金属发展有限公司、贵阳盛元隆贸易有限公司证明、2013年7月10日工程初验单、证人周某、郑某、李某的证言等证据。佳运公司亦提供向***支付涉案工程款后，***出具的收条等证据，可以与***的证据相互印证，证实***是本案工程的实际施工人。其次，金铧永利公司不能提供其对涉案工程投入、支出等书面证据，也不能明确陈述及举证费用支出等情况。其虽提供了2013年1月28日到2013年8月13日的电子转账凭证用于证明向***转账工程款，但***对此不予认可，并主张转账的工程款是都匀市林业局蝴蝶兰温室建设项目的工程款，并提供了该项目的于2013年7月13日签订的《内部协议》。内部协议载明：“金铧永利公司已支付115万元。”该证据可以证实***的反驳的意见。因此，对金铧永利公司主张电子转账凭证证实向***转账工程款不予采信。再者，金铧永利公司在上诉状中称***为其内部承包人，未提供***与金铧永利公司的劳动合同等能够证实***系其公司员工的证据，在一审庭审时又称与***是合作关系，金铧永利公司存在自我矛盾的陈述。另外，金铧永利公司在民事上诉状称：“。金铧永利公司与***商量决定共同采取法律手段索要剩余工程款后，双方对账扣除***在公司的施工借款，再支付***应得的收益。”在金铧永利公司未提供***是其公司内部人员证据情况下，上述陈述可以印证***是本案所涉工程的实际施工人。综上，一审法院认定***为本案所涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。
三、关于本案工程价款如何认定的问题。
本院认为，本案工程已竣工验收合格，实际施工人***与发包人佳运公司对本案所涉工程的确认，对***与佳运公司具有法律约束力，且庭审中，***与佳运公司对双方确认的工程量及价款均不持异议，该结算款能够作为本案工程结算的依据，即工程款为4032000元，温室大棚另加湿帘和风机工程部分100000元，已付付款2652000元，扣除应开税票200000元，尚欠***工程款1280000元。
综上所述，金铧永利公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55539.64元，由贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾鸿雁
审 判 员 何陆坤
审 判 员 伍 静
二〇一八年十月十九日
法官助理 陈 荣
书 记 员 陈佳俊
