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某某与贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
文书内容
贵州省贵阳市中级人民法院
民事判决书
（2016）黔01民初493号
原告:***，男，布依族，1983年11月8日出生，住贵州省安龙县。
委托诉讼代理人：**，贵州汇能辉律师事务所律师，执业证号15201201010368285。
委托诉讼代理人：**，贵州汇能辉律师事务所实习律师。
被告:贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司，住所地贵阳市延安西路67号众夏大楼9层。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，贵州贵达律师事务所律师，执业证号15201201311743319。
委托诉讼代理人：**，贵州贵达律师事务所律师。
第三人：贵州佳运红豆杉植物开发有限公司，住所地贵阳市白云区同心路52号一层9号。
法定代表人：***，该公司总经理。
原告***与被告贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司（以下简称金铧永利公司）、第三人贵州佳运红豆杉植物开发有限公司（以下简称佳运红豆杉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**及**、被告金铧永利公司委托诉讼代理人***、第三人佳运红豆杉公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1、确认原告系《玻璃温室大棚工程承建合同》（以下简称《承建合同》）的实际施工人；2、判决由被告贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司向原告支付工程款5382600元；3、判令被告将第三人应支付给被告的违约金865920元支付给原告；4、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实和理由：原告借用被告金铧永利公司建工资质与第三人佳运红豆杉公司签订《承建合同》，原告按照合同约定实际施工，履行了合同的全部义务，工程竣工后，由原告与第三人对工程进行了验收，且验收合格。该工程的全部工程款应支付给原告，第三人因逾期支付工程款的违约金也应支付给原告。
被告金铧永利公司辩称，一、原告与被告不存在挂靠关系，原告不是涉案工程的实际施工人，我方是实际施工人，原告是我方负责人。二、原被告之间没有建立承揽合同关系，原告要求支付工程款与违约金的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人佳运红豆杉公司称，我们与被告没有经济上或其他任何往来，我们只是与***有往来。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提交的《承建合同》，拟证明原告以被告的名义与第三人签订合同的事实。被告与第三人对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但被告认为该组证据不能证明被告违约。本院认为，该组证据虽为复印件，但案件当事人均认可，本院予以采信。
2、原告提交的《工程初验单》，拟证明原告为合同的实际施工人。被告称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但此单据上明确载明了施工单位为本案的被告，不是原告。第三人对该组证据认可。故对该组证据，本院予以采信。
3、原告提交的由贵阳渝科金属发张有限公司出具的《证明》与贵阳盛元隆贸易有限公司出具的《证明》、原告个人的《借记卡账户历史明细清单》，拟证明原告为履行《承建合同》购买了建筑材料，第三人向原告支付部分工程款，原告因涉案工程的施工支付工人工资。被告称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，两份《证明》所载购买材料时间均为2012年4月，但《借记卡账户历史明细清单》账户资金变动的时间不是2012年4月，且该组证据不能证明原告所购买的建筑材料与涉案工程有关。第三人对该组证据均认可。本院认为，两份《证明》仅载明***购买了建筑材料，原告亦无提供其他证据此建筑材料是为履行《承建工程》而购买，故对该两份《证明》，本院不予采信。《借记卡账户历史明细清单》仅载明了***个人账户资金流动情况，并没有说明资金流动的原因，亦无其他证据证明此资金流动是因为第三人向原告支付部分工程款、原告支付涉案工程工人工资，故对该清单，本院不予采信。
4、原告提交的2014年******与第三人佳运红豆杉公司达成的一份无名称的协议，拟证明***是本案的实际施工人，且与佳运红豆杉公司进行了涉案工程的结算。被告称，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。第一、***没有得到被告授权，没有与第三人结算的资格；第二、在被告与第三人签订的《承建合同》中约定了，结算必须要双方负责人签字并且加盖公章，该协议未加盖被告公章。第三、该协议与原告的诉请是冲突的，原告诉请金额与该协议所载金额相矛盾。第三人佳运红豆杉公司法定代表人称该协议是其在场盖的其公司公章，对该证据予以认可。本院认为，该组证据是***与第三人佳运红豆杉公司对涉案工程尾款达成的协议，系双方真实意思表示，故对该组证据，本院予以采信。
5、原告提供的贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第861号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）终字第178号民事判决书，拟证明该两份判决已确认涉案工程的工程款为5382600元、违约金为865920元的事实，第三人应支付上述工程款与违约金给原告的事实。被告称，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但该判决已经查明了涉案工程的实际施工人是被告。第三人称，认可该组证据，但不认可被告是实际施工人，第三人一直与***接洽履行《承建合同》，与被告无任何资金、账目往来。本院认为，该两份判决书中，均认可涉案工程已经竣工验收，佳运红豆杉公司应支付工程款5382600元及违约金865920元，但没有涉及实际施工人，故对该组证据，本院予以采信。
6、原告申请证人周某、郑某、李某出庭，拟证明原告雇佣工人参与涉案工程施工，购买了建筑材料用于涉案工程建设，原告为涉案工程的实际施工人。被告、第三人均无异议，故对该组证据，本院予以采信。
7、被告提交的十一张中国建设银行的《电子转账凭证》及一份《工程初验单》，拟证明涉案工程的实际施工人是被告。原告称，对电子转账凭证的真实性无异议，但该证据与本案无关联性，这是原告与被告其他合作项目的账目往来。对《工程初验单》的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可证明目的，原告借用了被告资质事实无异议，但不能当然证明被告参与涉案工程项目的施工。第三人称，对该组证据的真实性无异议，转账时间是2013年3月，那时***还未进场施工。被告针对第三人的答辩称，是12月4日进场的，不是2013年4月进场的，这与付款时间是2013年3月并不矛盾。本院认为，各方当事人对该组证据的真实性均予以认可，故本院予以认可，但对被告拟证明的事实，仅该组证据，无其他证据佐证被告为涉案工程的实际施工人，本院不予采信。
8、被告提供的贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第861号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）终字第178号民事判决书，拟证明1、被告是涉案工程的实际施工人；2、被告诉第三人的合同纠纷中，原告是知情的，但并没有申请以第三人的身份参与当时的诉讼。原告称，对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据不能证明原告放弃了对工程款的诉权。第三人对该组证据无异议。本院认为，当事人各方对该组证据的真实性无异议，故对该组证据，本院予以采信。但不能证明被告系涉案工程的实际施工人，原告虽在被告与第三人的诉讼中知情亦没有申请第三人的资格，但不能证明原告就放弃对涉案工程的工程款及违约金的诉请。
9、第三人提交的两张《贵阳农村商业银行》，拟证明第三人是将钱打给***的。第三人已经打了280余万元。被告称，对该组证据的真实性无异议，也证实了被告是实际施工人。原告称，对该组证据的真实性无异议，亦对转账280余万元的事实无异议，但该组证据不能证明被告是实际施工人。故对该组证据，本院予以采信。
10、原告补充提交的《内部协议》，拟证明原被告之间还存在其它工程项目，被告之前提交的十一张《转账凭证》是基于该《内部协议》的项目，并非涉案工程。被告称，该组证据与本案无关联性，且该《内部协议》所载金额与我方所举的《转账凭证》的金额不一致。第三人对该组证据不发表意见。本院认为，该组证据仅有个人签字，无被告的公章，且原告无其他证据相佐证这一事实，故对该组证据，本院不予采信。
经审理查明:2012年5月16日，被告与第三人签订《承建合同》，约定由被告承建第三人在白云区牛场乡蓬莱村的蓬莱仙界异性牛角温室项目，建设面积为8400平方米，单价为980元每平方米，合同总金额为8232000元。合同签订后，原告直接与第三人联系，负责该工程的承建施工。2013年7月，原告、被告、第三人及贵阳市白云区农业水利局对涉案工程进行了验收并签署了《工程初验单》，其中载明开工时间为2012年6月，竣工时间为2013年3月20日，合同价款为8232000元，工程实际竣工面积为8370平方米。在合同履行过程中，第三人共计支付了工程款282万元。2014年***，原告与第三人又签订了一份无名称协议，该协议中约定，位于贵州省现代农业展园内牛角温室大棚的工程项目余款如下：1、温室大棚共计8400平方。单价每平方480元，共计4032000元。2、温室大棚另加问离帘风机100000元。3、工程已于2013年7月1日验收，共付潘绍旭2652000元。4、扣除应开税票200000元，现贵州佳运红豆杉还欠潘绍旭工程款1280000元。另查明生效的贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第861号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）终字第178号民事判决书，判决第三人支付被告工程款为5382600元、违约金为865920元，
上述事实，有当事人陈述、《玻璃温室大棚工程承建合同》、《工程初验单》、两份《证明》、协议、《贵州省贵阳市云岩区人民法院（2014）云民商初字第861号民事判决书》、《贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民二（商）终字第178号民事判决书》、《贵阳农村商业银行》、本院庭审笔录等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于***要求确认其为《承建工程》的实际施工人的诉讼请求。被告与第三人于2012年5月16日签订《承建合同》，由被告承建蓬莱仙界异形牛角温室工程，合同签订后，原告与第三人直接联系负责该工程，原告聘请了周某、郑某、李某等人承建该工程，原告施工过程中，第三人支付了原告部分工程款。对被告辩称工程是其实际施工，原告只是其项目负责人的主张，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明，故对被告抗辩理由不予采信。综上所述，被告虽与第三人签订施工合同，但实际是由原告投入资金、材料和组织劳力进行施工，故应当确认原告涉案工程的实际施工人。关于原告请求被告贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司支付工程款第三人支付被告工程款为5382600元、违约金为865920元的诉讼请求。因原告与第三人在2014年***签订的无名称协议约定工程价款为4032000元，原告已收到工程款2652000元，扣除税金200000元，第三人实际欠付原告工程款1280000元。原告作为实际施工人与第三人签订的无名称协议对施工工程价款进行了结算，该份结算协议系原告与第三人的真实意思表示，故原告诉请按第三人支付被告工程款为5382600元、违约金为865920元的诉请本院不予支持，应按双方的实际结算确认工程款及欠付工程款，故原告应得工程欠款为1280000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故应由被告支付原告工程款1280000元，由第三人在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
综上所述，对***的诉讼请求，部分支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决如下：
一、由被告贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘绍旭工程款1280000元；
二、第三人贵州佳运红豆杉植物开发有限公司在前述工程款范围内对原告***承担支付责任；
三、驳回原告***其余诉讼请求。
案件受理费55539.64与财产保全费5000元共计60539.64元，由***负担46143.11元，由贵州金铧永利现代农业科技发展有限责任公司负担14396.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长***
代理审判员***
代理审判员**
二〇一六年十二月二十九日
书记员林可