成武县汶上建筑工程公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省成武县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1723民初409号

原告：成武县汶上建筑工程公司，住所地：成武县汶上集镇汶上集。统一社会信用代码：91371723169034126D。

法定代表人：周忠才，经理。

委托诉讼代理人：刘广才，成武兴成法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1970年9月28日生，汉族，住成武县（永昌大酒店对过）。

被告：***，女，1972年10月25日生，汉族，职工，住成武县（永昌大酒店对过）。

原告成武县汶上建筑工程公司（以下简称“汶上建筑公司”）与被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘广才和被告***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

汶上建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告***、***支付剩余工程款204940元及违约金；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年4月12日，原、被告签订一份建房协议书，约定：包工包料，含水电，造价及付款办法为每平方米740元，按实际面积结算付款。房屋建设过程中，双方协商变更原协议约定的四层楼房建设工程中的第四层建设成阁楼，上述建设面积共计547.216平方米，共计价款404940元，被告已分批向原告支付20万元，尚欠工程款204940元。

汶上建筑公司提供以下证据：证据一：营业执照，证明原告的主体信息；证据二：原、被告签订的协议书一份，证明原、被告存在建筑承包关系；证据三：涉案建筑物面积规划图及丈量数据表各一份，证明建设面积共计547.216平方米；证据四：收据，证明原告收取被告8笔建筑款共计20万元；证据五：调解书、协议书复印件各一份，证明二被告在建房时系夫妻关系，二被告应承担共同偿还义务。

***、***辩称，原告所述与事实不符，是***与周忠才签订的建房协议，在建设过程中，周忠才没有按照合同执行，且周忠才又把合同转让给无资质的李存忠，致使所建房屋存在多处质量问题。既然合同没有执行，那么就不能按工程造价进行结算。且房子建设好已过去了六、七年，周忠才一次也没有要过账，也未进行结算。如果算账，不是***欠周忠才工程款，周忠才还应退还***64637.20元。

***、***提供以下证据：证据一、周忠才向被告出具的收据6张，共计17万元，另外还有一张3万元的收据没有找到，证明已交付原告20万元建房款；证据二、周忠才的合伙人牛学进及第三方李存忠出具的收据26张，共计101552.2元，证明被告交给原告合伙人的建房款；证据三、被告自己支付建房料款单据9张，共计15511元，证明被告支付的料款；证据四、建房所购砂石料和铝合金单据2张，共计67480元，证明被告支付的料款；证据五、建房所购砂石料单据18张，共计18010元，证明被告支付的料款；证据六、建房所购砖款单据1张，总计34200元；证据七、建房所购地板砖单据1张，共计24592元，证据八、建房所购水泥流水账20846元。

双方当事人围绕各自的主张所提供的证据，业经庭审审查质证，对于当事人没有争议的证据和事实，本院予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据，其真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对被告提供证据，能够证明被告支付了234468元工程款和为建房购买了原材料，至于原材料的具体数额，有待双方当事人进行结算。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月12日，***（甲方）、周忠才（乙方）分别代表原、被告签订一份建房协议书。协议约定：甲方同意把四层楼房建设工程以包工包料大包方式承包给乙方；造价及付款办法为每平方米740元，按实际面积结算付款。房屋建设过程中，双方协商变更原协议约定的四层楼房建设工程中的第四层建设成阁楼，上述建设面积共计547.216平方米。

2011年4月14日，原告组织人员开始施工，建设一段时间后，因周忠才资金困难，建房原材料除钢筋等以外均由被告方提供，被告先后支付建设施工方工程款234468元，即支付周忠才170000元、牛学进39716元、李存忠23752元。2012年1月14日完工后不久，被告即使用了所建楼房。原、被告就施工问题及结算问题至今未进行结算。本院组织原、被告多次结算均未能协商一致。

本院认为，原、被告签订的楼房建设工程施工协议，系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的效力性、强制性规定，应为有效合同。合同签订后，双方应当严格按照合同约定履行各自的义务，行使自己的权利。原告应当按照约定的质量和标准，合理采购材料进行施工，在施工完毕后，应当与被告及时对工程款进行结算。然而，原告怠于行使自己的权利和义务，因此造成原、被告对工程款无法确定具体数额。鉴于被告对楼房已实际使用，应视为验收合格。虽然原、被告约定了工程结算固定价，但在实际施工中，原告未完全按合同约定包工包料履行义务，原、被告又对四层楼房建设工程中的第四层建设成阁楼的造价约定不明，显然不能再以双方约定的工程固定价计算工程款。由于原告在工程完工后未与被告进行结算，原告包工包料的施工进度及工程量和被告提供原材料的总价，无法确定亦无法进行鉴定，因此，原告在未进行工程结算情况下要求按楼房造价计付工程款，证据不足，对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干问题的规定〉》第二条的规定，判决如下：

驳回原告成武县汶上建筑工程公司的诉讼请求。

案件受理费4374元，减半收取2187元，由原告成武县汶上建筑工程公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　：闫传才

二〇一八年八月二十七日

书记员　：赵海生