***、聊城天诺市政园林有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省莘县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1522民初3667号 原告：***，男，1981年7月15日出生，汉族，农民，住莘县。 委托诉讼代理人：**，聊城高新众成法律服务所法律工作者。 被告：聊城天诺市政园林有限责任公司，住所地：聊城市经济技术开发区当代国际广场商务区2号楼。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被告：山东山工建设有限公司，住所地：聊城市经济技术开发区华宇路1号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚睿，山东群创律师事务所律师。 被告：***，男，1968年7月22日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 被告：***，男，1973年10月11日出生，汉族，住聊城市东昌府区。 原告***与被告聊城天诺市政园林有限责任公司（以下简称天诺公司）、山东山工建设有限公司（以下简称山工公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告天诺公司委托诉讼代理人***、被告山工公司委托诉讼代理人姚睿、被告***、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判决被告天诺公司支付原告工程款118080元；2.判决被告天诺公司支付原告违约金35424元；3、判决其他被告对上述一、二项承担连带责任；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月28日，原告与被告聊城天诺公司签订《***中心初级中学围墙施工合同》，合同约定：由原告承建莘县***中心初级中学校园围墙工程，围墙长288米，单价每米410元，工程总价款118080元；施工完成总工程量的50%，天诺公司付工程总价款的50%，工程完工验收合格付剩余的50%；如有违约，违约方按工程总价款的30%向另一方支付违约金。经原告施工，2019年11月，涉案工程完工，经验收合格并投入使用。但经原告无数次催要工程款，被告天诺公司至今分文未付。后经了解，涉案工程的总承包人系被告山工公司，该公司中标后，将涉案工程违法转包给无相关资质的天诺公司，山工公司应对原告诉讼请求一、二项承担连带责任。据此，为维护原告合法权益，诉至人民法院，请法院依法审理、**判决，支持原告的诉讼请求。 天诺公司辩称，一、天诺公司与原告之间不存在合同关系，不应向原告支付工程款。原告是否实际施工涉案工程，天诺公司不知情。原告在2020年年底之前来天诺公司时称***（***公司职工）在其持有的合同上加盖的天诺公司印章，天诺公司对此不知情。二、天诺公司曾向山工公司主张工程款，该公司称已将工程款支付给***，天诺公司对此也不知情。综上，原告起诉天诺公司无事实和法律依据，请求法院驳回原告对天诺公司的诉讼请求。 山工公司辩称，一、山工公司与原告无任何法律关系，依法不负有任何工程款及违约金的给付义务。涉案莘县***中心初级中学围墙工程确系山工公司中标后施工，山工公司未将涉案工程转包给天诺公司，对于天诺公司是否将涉案工程转包给原告更不清楚。因此山工公司与原告之间毫无合同及转包关系，依法不负有任何工程款及违约责任给付义务。二、原告无权向山工公司主张任何工程款及违约金。依据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，“8.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上尽可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。”因此，山工公司与原告无任何直接转包或者分包法律关系，原告不得向山工公司主张工程款及违约责任。四、山工公司不应当对原告所主张的工程款及违约金的支付承担连带责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中原告要求山工公司对原告所主张的工程款及违约金承担连带责任无任何合同约定，也没有相应的法律规定。原告依法也无权向山工公司主张涉案工程款及违约金。综上，原告向山工公司主张承担工程款及违约金的连带责任无任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对山工公司的诉讼请求。 ***辩称，与原告签订的合同中没有***的签字，如何签的***也不知道。与山工公司签合同时只有***自己签字，***为什么签字***不知道。***与山工公司签订的工程施工合同是以天诺公司法定代表人的身份签订的。 ***辩称，***原来是天诺公司的员工，***的行为都是履行员工的义务。***中心初级中学围墙施工合同是***从公司打出来合同、盖上公司的章，带着合同去让原告签的。关于合同签订以及履行情况天诺公司知情。***与山工公司签订的工程施工合同是以公司职工身份签订的。 本院经审理认定事实如下：2019年9月6日，莘县教育和体育局（发包方）与山工公司（承包方）签订《政府采购合同书》，项目名称为：莘县校园围墙及门岗建设项目；工程内容为：**和***镇学校围墙建设，工程量所包含的所有施工内容；合同金额为：人民币50.166084万元。 2019年8月31日，***、***（乙方）在山工公司（甲方）提供的《工程联合施工协议书》上签名，《工程联合施工协议书》载明“一、工程项目概况1.工程名称：莘县校园围墙及门岗建设项目C标2.工程地址：同主合同内容3.施工内容：同主合同内容4.工程造价：同主合同内容5.自签订本协议起，即表明乙方已仔细阅读、了解并应遵守工程全套文件。同意履行甲方与业主所签订的合同文件、协议中甲方的义务。……7.工程承包方式：包工包料，包质量、工期、安全、材料采购，包人员与施工组织落实及财务资金筹措及支付，同时自行承担安全生产责任。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范、规程和验收标准以及施工设计图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。……五、甲方责任1.向乙方提供工程施工所需的设计施工图纸及工程量清单，并实地确认具体位置及相应结构和标准。2.委派人员对工程施工的技术、安全及与业主的协调进行指导、监督管理；协助乙方对施工人员的不良行为进行管理约束。3.开工前向乙方进行技术交流，组织乙方技术及施工员进行设计施工图及实施性施工组织设计的会审。负责施工技术指导和施工安全交底、监督工作。4.及时将业主拨付的工程款支付给乙方。5.监管工程款的发放，特别是民工工资的发放，如果出现农民工来公司要钱，公司有权先行从工程款中扣除。6.若乙方未按合同完成全部工程或未偿清与本工程有关的各项债务，甲方有权从乙方应得工程款中扣除一定款项额用以偿还债务，因偿还债务而形成的一切费用（包括但不限于本金，利息，罚息，复利，损害赔偿金及实现债权的费用，诉讼费，差旅费，交通费，通话费，违约金，律师费等各项费用）全部由乙方承担，当另派施工队伍须增加费用时，所增加的费用也一并从乙方工程款中扣除。六、乙方责任1.服从甲方施工现场管理人员指挥，规范操作，严格管理施工人员，遵守国家法律、法规及甲方各项工程管理制度，一经发现限期整改，若有屡改屡犯现象发生，除承担因此而造成的损失费用及相应后果，并接受无条件的清退出场；……9.乙方负责整理全套施工资料（**签字齐全，并且所有资料只能签甲方公司人员的名字，不能签乙方人员的名字，否则重做），乙方必须按时将中标通知书、施工合同、施工许可证（如没有可提供开工报告）、竣工验收证明（必须有建设单位、施工单位、建立单位三方公章）审核报告及完整施工图纸一套等全套施工资料交给甲方，否则最后一批工程款不予拨付。10.乙方必须提供材料购销合同及银行账号，材料款由甲方支付给材料方。材料质量以及数量由乙方自行确定，出现任何质量与数量问题都由乙方自行承担。人工费用由乙方报送甲方拨付。……14.乙方在本工程承包终结后，应与本工程债权人及时结清债务，并向甲方出具本工程债权债务已结清声明。甲方将本工程账务与乙方清结后，因为乙方并未将本工程债务与债权人结清，而欺骗甲方并将应支付给债权人的款项私自占有，致使债权人起诉甲方，乙方承担产生的一切法律后果，由于上述原因引发的一系列连带责任，甲方有权通过司法程序追究乙方的民事责任或刑事责任，若造成甲方承担责任后，甲方有权向乙方追偿由此产生的一切损失和全部费用，包括但不限于支付债权人本金，利息（按人民银行五年期贷款利率的4倍计息，计息开始日期为甲方支付债权人资金之日起），罚息、复利、违约金，损害赔偿金以及实现债权的费用等。……七、协议工程施工价格及费用的归属1.甲方从与业主签定的主合同价款50.166084万元中（以最终结算价为准），收取管理费用1.0%后，交给乙方作为应支付的施工工程款，（乙方在向甲方主张工程款项之前需完成甲方签订的主合同中工程量清单和设计施工图包含的工程内容，缴纳税金、招标代理费、审计费等费用支付，并将缴费单据交给甲方。）2.招标代理费已由乙方缴纳。3.本项目的履约保证金由乙方垫付。4.施工中的流动资金由乙方全部垫付。5.施工结算所需用的材料及机械费发票，乙方须按国家税务部门的规定足额提供。八、工程款支付的相关条款1.工程整个施工过程中结算，甲方按业主付款执行，如业主付款给甲方，甲方就付款给乙方，甲方除扣留本协议规定的应得的管理费、业主方各项费用等相关费用，乙方同意并授权甲方优先支付本合同应付的材料费、机械费、人工工资和乙方对外借款等款项后，剩余款项及时支付给乙方。所有工程款项由业主直接支付至甲方账户。2.业主每次拨付工程款到公司账户后，甲方须督促业主财务尽快支付该款项，甲方收到该工程款后，在2个银行工作日内将乙方应得款划拨给乙方。3.乙方不得以任何理由以甲方名义直接向业主领取工程款，如违反上述约定，按合同约定工程款总额的20%承担违约金。……”同日，***、***签订《承诺担保函》，载明“本人承包莘县校园围墙及门岗建设项目C标施工项目，无论本人与山东山工建设有限公司签订的一切合同、协议效力如何，本人均郑重作出如下承诺：1、莘县校园围墙及门岗建设项目C标工程项目在施工过程中出现的所有对外欠款，包括但不限于工人工资、材料款、履约保证金、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费等各项费用，均由我全部承担。2.我承诺提供的增值税专用发票或普通发票非虚假发票，若因发票所涉发生的问题被税务机关查处并被罚款的，一切后果由我承担全部的责任。3.我承诺购买材料的所有支出均通过山东山工建设有限公司中行公户，若未通过山东山工建设有限公司公户打款所开具的发票，山东山工建设有限公司有权拒收。4、我承诺承建的项目工程质量符合有关部门的验收要求，并接受山东山工建设有限公司的监督，若出现质量问题，必须返工修理，其经济损失由我承担；如工程质量低劣又无法挽救的，我自动放弃向山东山工建设有限公司和莘县教育和体育局主张工程款的权利，并负责赔偿山东山工建设有限公司和莘县教育和体育局的全部经济损失；如被有关质监部门处罚的，由我承担全部责任。5.本项目施工人员如发生任何伤亡事故，其经济损失及责任由我全部承担。6.如因建设单位拖欠工程款，需要起诉，我承诺请求山东山工建设有限公司配合采取法律措施，并保证不起诉山东山工建设有限公司。如我本人或者山东山工建设有限公司无法从建设单位追回工程款及损失，我均放弃向山东山工建设有限公司主张工程款及损失。7.山东山工建设有限公司如基于莘县校园围墙及门岗建设项目C标工程项目对外承担任何违约或者赔偿责任，则山东山工建设有限公司有权向我全额追偿，并追索相应的违约或赔偿责任。***书是在我充分理解上述内容且自愿的情况下签署的，该承诺自签字之日起生效且不可撤回。” 2019年9月28日，***持加盖了天诺公司公章的《***中心初级中学围墙施工合同》至莘县***中心初级中学，***在合同乙方处签名。合同约定“***中心初级中学围墙施工甲方：聊城天诺市政园林有限责任公司乙方：***……一、工程范围及内容：1.乙方承建甲方指定地块的围墙施工工程。2.该围墙的具体做法见甲方提供的施工图。3.由于本地块地质原因，乙方必须严格按照图纸和甲方的施工要求，以保证围墙的安全建设和使用。……四、工程价款及支付：1.本合同所承包的围墙，单价为每米410.00元，暂定总长为288米。具体以实际发生量为准。总工程价款118080.00元。大写：壹拾壹万捌仟零捌拾元左右，该价格包括人工费、材料费等所有工程相关费用。2.施工完毕总工程量的百分之五十，经甲方验收合格后付工程量价款的百分之五十。工程完工验收合格后付总工程量的百分之五十，剩余工程款根据业主方所拨付的比例，甲方无息拨付乙方。……七、本合同经甲乙双方签字**后生效，双方不得违约，如有违约由违约方支付另一方合同总额30%的违约金。……”在本案的审理过程中，天诺公司对上述合同不认可，称其对合同不知情，也没有加盖过公章，***公司明确表示对公章真伪不申请司法鉴定。***称“《***中心初级中学围墙施工合同》是我从公司打出来合同，盖上公司的章，带着合同去让***签的。关于合同签订以及履行情况天诺公司知情。”《***中心初级中学围墙施工合同》没有天诺公司法定代表人的签字。 ***按照《***中心初级中学围墙施工合同》的约定进行了施工。2021年2月7日，莘县***中心初级中学出具证明一份，内容“证明我校校园围墙建设工程，施工人为***（身份证号：37252319********）。2019年11月工程完工过后，经验收合格即投入使用，至今无质量问题特此证明莘县***中心初级中学负责人：***经办人：***2021年2月7日”。证明中加盖了莘县***中心初级中学的公章，***、***的签名均为手写签字。 2020年3月9日，山东***成建设咨询有限公司出具***审字【2020】LC-JY-019号《工程造价咨询报告书》，工程名称为：莘县校园围墙及门岗建设项目（**：***中心初级中学），工程项目内容：围墙及门岗建设，建设单位：莘县***中心初级中学，施工单位：山东山工建设有限公司，审核结果：本工程合同造价为181505.43元；审定工程造价为174821.79元；审减工程造价-6683.64元，并经建设单位和施工单位共同确认。莘县***中心初级中学、山工公司均在工程造价咨询核定总表上加盖了公章。 2020年9月23日，莘县财政国库集中支付中心向山工公司拨付工程款468535.82元。2020年9月24日，山工公司根据***签字的付款申请单向***指定账户支付工程款，包括向***支付243548.18元、向青岛军奥体育设施工程有限公司支付80560.85元、向山东阳***市政工程有限公司支付材料款121000元。庭审中，***认可案涉工程至今未向***支付过工程款。 上述事实，有当事人陈述、政府采购合同书、工程造价咨询报告、证明、转账凭证以及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，挂靠是无相应资质的单位或个人，借用有相应建筑资质的建筑企业的名义，从事工程建设的行为。本案实质上是***借用山工公司的建筑施工企业资质承包案涉工程，后又将案涉工程转包。首先，***与山工公司签订《工程联合施工协议书》，该协议书实质是挂靠协议。***与山工公司签订《工程联合施工协议书》的时间早于山工公司与莘县教育和体育局签订《政府采购合同书》的时间。根据该协议约定，***应向山工公司缴纳1.0%的管理费用，***向山工公司提供的施工资料中只能签山工公司人员的名字。***尽管参与了上述协议书的签订，但未参与该协议书的履行。其次，***自行制作《***中心初级中学围墙施工合同》并加盖天诺公司公章，后又自行与***签订合同，合同中仅有天诺公司的公章，无法定代表人的签字。***辩称其系以天诺公司职工的身份参与上述施工合同的签订及履行，天诺公司对此不予认可，***未提供证据证明天诺公司授权***自行制作合同、加盖公司公章并与***签订上述合同，本院对***的辩称不予采信。因签订及履行《***中心初级中学围墙施工合同》而产生的法律后果应由***自行承担。第三，山工公司并未将工程款支付给天诺公司，而是将工程款汇入***指定的银行账户。山工公司支付工程款所依据的付款申请单中，均有***的签字，而没有***及天诺公司签字，付款申请单显示***为“项目部负责人”。综上，***与山工公司系挂靠人与被挂靠人的关系。***承包案涉工程后再转包给***。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”山工公司与***签订的《工程联合施工协议书》及***与***签订的《***中心初级中学围墙施工合同》均系无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案案涉工程竣工后经验收合格，现已投入使用，***作为实际施工人有权参照《***中心初级中学围墙施工合同》的约定，向***主张工程款。***主张违约金35424元，因《***中心初级中学围墙施工合同》无效，***该项主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”本案中，案涉工程实际交付使用的时间为2019年11月。综上，***应按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年12月1日起向***支付欠付工程价款利息。山工公司作为被挂靠人，应承担补充责任。 关于天诺公司与***的责任。首先，山工公司认可与其签订《工程联合施工协议书》的相对方系***与***个人，而非天诺公司。其次，天诺公司未参与《工程联合施工协议书》的履行，亦未对***履行《工程联合施工协议书》的行为予以追认。第三，***未举证证明天诺公司授权其与***签订并履行《***中心初级中学围墙施工合同》，天诺公司亦未对***的上述行为予以追认。综上，***要求天诺公司支付工程款及违约金，无事实及法律依据，本院依法不予支持。***尽管与天诺公司签订了《工程联合施工协议书》，但***并未履行该合同。***未参与《***中心初级中学围墙施工合同》的签订与履行。综上，***要求***承担责任，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、第一百六十条的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款118080元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年12月1日起计算至实际付清之日止）； 二、被告山东山工建设有限公司对本判决第一项承担补充责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费3370元，减半收取计1685元，由被告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年九月二十九日 书记员　　***