某某、快意电梯股份有限公司云南分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云09民终470号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月25日生，汉族，住云南省昆明市。

委托诉讼代理人：杜绍佳，云南硕欣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：快意电梯股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路与万华路交汇处滨江俊园******。

法定代表人：罗爱明，该公司负责人。

委托诉讼代理人：沈强民。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：快意电梯股份有限公司。住所地。住所地：广东省东莞市清溪镇谢坑村金龙工业区iv>

法定代表人：罗爱文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈强民。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：罗杨列。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。住所地。住所地：云南省临沧市临翔区财政局**iv>

法定代表人：陆光尧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗俊林，云南江**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：昆明安迪斯电梯工程有限公司。住所地。住所地：云南省昆明市西山区西坝新村**办公楼**iv>

法定代表人：杨国荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘仕强，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：胡珀，云南大韬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人快意电梯股份有限公司云南分公司（以下简称快意公司云南分公司）、快意电梯股份有限公司（以下简称快意公司）、临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称临沧城投公司）、原审第三人昆明安迪斯电梯工程有限公司（以下简称安迪斯公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人杜绍佳，被上诉人快意公司云南分公司、快意公司的委托诉讼代理人沈强民，临沧城投公司的委托诉讼代理人罗俊林，原审第三人安迪斯公司的委托诉讼代理人刘仕强、胡珀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审事实认定错误。上诉人***与被上诉人快意公司云南分公司、快意公司形成合同关系。***应快意公司云南分公司邀请对玉龙花园存在问题的31台电梯进行整改，***向分公司进行了报价，报价经快意公司批准确认后，按照合同的约定致函安迪斯公司，并明确如安迪斯公司不回复，即默认其认可合同所作的安排，相应款项将直接从安迪斯公司未结清的安装款项内扣除。报价单及函均明确标注被上诉人的公司字样，同时加盖公司公章。安迪斯公司也明确表示，已收到报价单及函，但没有回复快意公司。快意公司的函与吴某的《情况说明》可以相互印证，证明快意公司找***班组完成电梯整改。2018年8月25日***班组进场施工，分公司员工贺某向总公司申请工程款的事实记录于快意公司的办公系统中，有报价单、函、付款凭证为证。***在施工过程中收到了被上诉人支付的工程款，与***所做工程的事实能相互印证，***也确实按照双方的约定完成了所有问题电梯的整改，并获得了验收。上述事实均记载于《公证书》中，该证据不存在违法获取的情况。问题电梯已完成整改并验收合格，检验部门出具了检验报告。一审未认定以上事实属于严重错误，侵害上诉人合法权益。二、一审适用法律错误。***所举证据能形成证据锁链，达到民事证据证明的高度盖然性，能证实***班组确实对安迪斯公司剩余的工作量进行收尾安装调试，约定的价款明确具体，快意公司也按照进度支付相应款项，快意公司、安迪斯公司并不能举证证明本案所涉问题电梯属于他们施工完成，***才是实际施工人，被上诉人应向其支付剩余款项。

快意公司云南分公司、快意公司辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决合法、合理，请依法驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人与被上诉人未就案涉工程签订书面合同，亦未形成要约、承诺的法律关系，更未形成事实的合同关系。上诉人仅依据其提交的报价单、函以及第三人安迪斯公司未回函的情形，而单方面作出被上诉人与安迪斯公司的原承揽合同关系解除的推断，并认为其与被上诉人直接成立合同关系，于法无据，与事实不符。被上诉人与安迪斯公司的原承揽合同关系解除与否、安迪斯公司履约能力如何，与本案无关联性，均不能就此推断出被上诉人与其他第三方必须成立合同关系。4、8、9、10、11栋共18台电梯实际是快意公司云南分公司的四名维保工人进行整改收尾，2、3、5、7栋共13台电梯由被上诉人直接派员进行整改收尾，整改完成后的电梯检验合格交付使用。被上诉人已在一审中提供完整的证据从实际施工时间、施工人员以及工程量等方面予以证实。被上诉人的付款仅限于对双方已成立合同关系的案涉标的以外的五标内15台电梯收尾。上诉人的证人吴某与上诉人、被上诉人有利害关系，吴某的证言不能作为认定事实的依据。上诉人的证人贺某与上诉人、被上诉人有利害关系，他既是上诉人的朋友、《公证书》的申请人、工程款的获益人及利益输送者，又曾经任职于快意公司云南分公司，是对案涉项目工作进行汇报的现场管理人员之一，《公证书》是贺某通过非法方式取得，不应作为本案证据使用。上诉人不能对其实际施工起止时间、工程量、施工人员、施工完成标准、交付验收以及结算的标准进行有效举证，证明上诉人并未对案涉电梯进行整改施工。

临沧城投公司辩称：***与临沧城投公司无任何关系，临沧玉龙花园保障性住房是经过招投标的程序与快意公司订立的合同，合同总价款是32680000元，已付款比例占合同约定价款的86.56%，现在小区住房还没有全部竣工，剩下的尾款要经过审计后才能支付。临沧城投公司不是本案的适格被告，请二审查明后驳回对临沧城投公司的起诉。

安迪斯公司述称：上诉人所称的事实与本案事实完全不符，31台电梯是安迪斯公司完成的整改施工，一审提交的证据已清楚的证明***完成的并非其所诉的31台电梯。案涉电梯是安迪斯公司员工完成驻场及收尾工作的，在8月16日，8月20日已经向质检部门交验此部分电梯。***与快意公司员工串通后于8月25日发出函件，而此时这批电梯已经整改完毕，8月20日质监部门下达了6台电梯不合格的意见，而非31台，后安迪斯公司继续进行整改。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告***电梯安装材料费共计359100元；2.判令本案诉讼费、保全费、因诉讼保全而产生保险费等费用由三被告共同承担。

一审法院认定的法律事实：2012年11月20日，第三人安迪斯公司与被告快意公司签订了安装合同号为ＡＺ20121107-001的电梯安装合同，约定在第三人安迪斯公司提交电梯安装、维修资质相关证书、证件的情况下，就第三人安迪斯公司对被告快意公司制造并销售的电梯进行安装，并约定了双方的权利义务、工程费用及付款方式。2018年4月24日，第三人安迪斯公司与被告快意公司云南分公司签订了《玉龙花园收尾协议书》，约定由于安迪斯公司安装人员紧张无法组织施工人员进场，故经协商暂调被告快意公司云南分公司云县云州新城班组协助收尾，并约定了人员、协助收尾日期及工资费用支付方式。2018年4月27日，临沧市质量技术监督综合检测中心对快意公司发出特种设备检验意见通知书（适用于电梯），对使用地点为玉龙花园小区第8、9幢的电梯提出问题和意见。2018年5月8日，原告***、被告快意公司及第三人安迪斯公司签订了《临沧玉龙花园五标收尾协议书》，约定安迪斯公司将位于云南省临沧市玉龙花园小区的建筑物名为2011年保障性住房建设项目五标内的15台电梯ＩＦＥ快意电梯收尾／整改工程发包给原告***负责组织施工，并约定了安装工程的电梯概况及三方责任等内容。2019年1月29日，临沧市质量技术监督综合检测中心对被告快意公司发出特种设备检验意见通知书（适用于电梯），对玉龙花园小区第2栋、3栋、5栋、7栋的电梯提出问题和意见。另查明，吴某、贺某均曾就职于被告快意公司云南分公司。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实的主张，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告***应对其承揽的标的、数量、质量、报酬、方式等进行举证，原告***提交的证据虽能证明其与被告、第三人就涉案标的以外的电梯收尾、整改达成了清晰明确的合同协议，但就涉案的临沧玉龙花园第4栋、8栋、9栋、10栋、11栋共18台及第2栋、3栋、5栋、7栋共13台电梯，原告提交的证据未形成完整证据锁链，不足以证明原告***对其诉请标的进行了数量清楚、价格清晰的施工，故应由原告***自行承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6687元，由***负担。

归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：案涉电梯的整改/收尾工程是否由***完成，其要求支付电梯整改/收尾费用是否成立。

针对上述争议焦点，本院二审期间，***提交第一组：云南临沧玉龙花园安装收尾劳务协议，用以证明快意公司、安迪斯公司、***对案涉玉龙花园项目2、3、4、5、7、8、9、10、11栋31台电梯的安装收尾、局部调整、整改验收达成协议，协议内容与***实际施工内容一致；第二组：罗家树班组电梯安装（验收）不合格项目及其整改通知书，用以证明罗家树班组施工至2018年5月，对剩余工作量及问题电梯一直未做后续处理，剩余部分由***班组完成；第三组：***电梯安装（验收）不合格项目及其整改通知书，用以证明***班组对相应电梯进行施工调试整改后，仍存在不合格事项，交付至今也一直按照要求对电梯进行整改调试；第四组：电梯安装辅助完善工程施工协议，用以证明***班组对罗家树班组无法完成的电梯辅助完善工程进行施工并对电梯进行整改调试；第五组：材料款微信转账记录，用以证明***因施工购买材料支付款项的转账记录；第六组：工人工资微信转账记录，用以证明***因施工支付部分工人工资；第七组：食宿费、交通费微信转账记录，用以证明***因施工产生的部分交通、食宿费用。同时申请证人邓某出庭作证，欲证明邓某系***班组在电梯施工中的工头之一，其带领工人对诉讼中涉及的部分电梯进行施工；邓某证实其2018年11月13日到临沧，14日开始对涉案电梯进行调试整改工作；对电梯门、上下运行等进行调整，有些电梯已经不能动了重新换了板子等，才达到验收条件；是吴正杰叫自己来进行电梯的整改调试的，并不是***，费用也是吴正杰与其结算，自己与***没有关系，工作的联系是与贺某进行的，工作到11月28日停止。

经质证，快意公司云南分公司、快意公司认为上述证据并非新证据，而且并非原件无法核对，对证据的三性均不予认可；临沧城投公司认为与己无关，对证明内容不予认可，对证据三性不予认可；安迪斯公司认为并非新证据不应采纳，安迪斯公司在云南临沧玉龙花园安装收尾劳务协议上盖章，是因为快意公司云南分公司负责人强力要求，安迪斯公司已向快意公司反映了，快意公司也没有盖章确认。

本院认为，***向本院提交的第一组证据仅有安迪斯公司的签章，不能证明快意公司、***、安迪斯公司对协议相关内容达成一致，不予采信；第二、三组证据不能证明其待证事实，不予采信；第四组证据与本案无关联性，不予采信；第五、六、七组证据仅能证明***支付了款项，但不能证明以上款项是因完成案涉电梯相关工程而支付的款项，不予采信；证人邓某的证言与***欲达到的证明目的并不一致，不予采信。

本院审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致，不再赘述。

针对上述争议焦点，本院作如下评判：

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任......”的规定，本案上诉人***虽与被上诉人快意公司、原审第三人安迪斯公司签订了《临沧玉龙花园五标收尾协议书》，但该协议约定的施工范围并非案涉***所诉标的，对于***诉称其施工完成的案涉电梯整改/收尾工程，其应对施工的基本事实承担举证责任。综合收集在卷的证据，快意公司向安迪斯公司发出的函件表明快意公司对于未达到验收合格标准的电梯欲安排人员进行整改施工，***的报价单能证明其进行了报价，收款证明能证明***收到款项，但是上述证据均不能证明案涉整改/收尾工程确系由***实际完成施工，而快意公司云南分公司、快意公司、安迪斯公司对于案涉工程的施工人员、施工时间、价格、数量等均做了合理性说明，且其陈述与所提交证据能相互印证。***所举证据不足以证明其完成案涉电梯整改/收尾工程并对工程价款享有权利，故***应承担举证不能的法律后果。***关于快意公司云南分公司、快意公司、安迪斯公司应向其支付电梯整改/收尾费用的主张与查明的事实不符，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6687元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李鸿武

审判员　　龙　伟

审判员　　赵艳洁

二〇二〇年九月十四日

书记员　　史　超