杭州二建建设有限公司、杭州临安同人置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

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浙江省杭州市临安区人民法院

民事判决书

（2021）浙0112民初3165号

原告（反诉被告）：杭州二建建设有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路226号，统一社会信用代码9133010014303649XU。

法定代表人：李宝良，系公司董事长。

委托诉讼代理人：胡志坚、季笑飞，浙江满江红律师事务所律师。

被告（反诉原告）：杭州临安同人置业有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦北街道潘山村，统一社会信用代码91330185759525574F。

法定代表人：刘新浩，系公司总经理。

委托诉讼代理人：江惠，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：董西文，浙江融哲律师事务所律师。

杭州二建建设有限公司（以下简称杭州二建公司）诉杭州临安同人置业有限公司（以下简称同人置业公司）合同纠纷一案，本院于2021年7月5日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后同人置业公司提起反诉，本院审查后予以受理，并决定与本诉合并审理，于2021年8月10日公开开庭进行了审理，杭州二建公司的委托诉讼代理人季笑飞、同人置业公司的委托诉讼代理人董西文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杭州二建公司向本院提出诉讼请求：1．判令同人置业公司立即退还质量保修金1748461.95元；2．判令同人置业公司立即支付利息损失38455元（按年利率6％的标准计算，其中164715.45元自2018年12月29日计算至2020年4月22日，此后按此标准计算至实际付清之日止，另1583746.5元自2020年1月14日计算至2020年4月22日，此后按此标准支付至实际付清之日止）；3．本案诉讼费用由同人置业公司承担。事实与理由：杭州二建公司、同人置业公司分别于2009年2月15日及2010年2月26日签订同人山庄一期建安工程《建设工程施工合同》、同人山庄一期增加4幢别墅及配套用房建安工程《施工合同》各一份。后同人置业公司根据协议约定分别扣留了工程总造价5％的质量保修金，扣留金额分别为329432.45元及2639576.5元。两个工程分别于2010年12月28日、2011年1月14日竣工，现两个工程都已过保修期，根据协议约定应退还质量保修金，但同人置业公司至今只退还了1220547元，尚欠1748461.95元未退还。为维护自身合法权益，杭州二建公司特提起诉讼。

同人置业公司辩称：一、同人山庄坡屋面瓦片属于防水工程，质保期八年，质保期内杭州二建公司未履行维保义务，故同人置业公司有权扣留质保金。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。本案中《建设工程施工合同》、《同人山庄一期增加4幢别墅及配套用房建安工程》明确约定了该工程保修期：其中屋面防水工程为8年。2016年7月6日，物业向杭州二建公司发函表明：望庐11幢、14幢、40幢、55幢等房屋出现严重的瓦片掉落；2020上半年望庐23幢再次发生屋面瓦脱落问题，但杭州二建公司置之不理。因同人山庄坡屋面瓦片在质保期内发生脱落，杭州二建公司未履行维保义务，故同人置业公司扣留质保金于法有据。二、杭州二建公司未按原设计图纸进行施工导致建筑物存在质量缺陷，故杭州二建公司对瓦片的维保义务不受质保期的限制，在其未履行整改义务之前，同人置业公司有权扣留质保金。依据杭州市临安区质监站于2019年5月6日出具的《关于同人山庄坡屋面瓦片掉落问题的函》显示：经过质监站勘验，同人山庄望庐存在瓦片掉落和整体滑移现象是因为施工方施工时未按照原设计图纸进行施工（如原设计单位提供的做法中瓦片选用英红瓦，从现场来看当时施工所用的瓦片密实度较差）。故本案中建筑物瓦片脱落系施工方未按原设计图纸施工所致，案涉房屋因杭州二建公司施工不规范导致质量问题，同人置业公司有权依法扣留质保金。三、案涉房屋还出现漏水、墙体开裂等质量问题，杭州二建公司未在维修期内履行维保义务，故同人置业公司有权扣留质保金。2016年7月11日，物业向杭州二建公司发函表明：望庐30幢等房屋存在地下室卫生间积水问题。杭州二建公司虽然已经维修部分，但是相同的问题还是源源不断出现。四、杭州二建公司未履行质保金的退还流程，同人置业公司有权拒绝退还质保金。根据《建设工程施工合同》第6.2条：质保期满8年，如无质量问题，经发包人、物业签字同意之后，将退还质保金的公示公告全体业主，业主无异议之后方可退还，但案涉工程存在质量问题，且杭州二建公司未履行质保金的退还流程，故同人置业公司有权拒绝退还其质保金。综上，杭州二建公司未履行维保义务、未按原设计图纸施工，也未履行约定的退还质保金流程，故其诉讼请求于法无据，望法院驳回其诉讼请求。

同人置业公司向本院提出反诉请求：1．请求依法判令杭州二建公司赔偿同人置业公司已经维修的房屋维修费损失2949400元，先用质保金抵扣，不足部分由杭州二建公司另行赔偿给同人置业公司；2．请求依法判令杭州二建公司对相同工艺的剩余房屋进行返工（未在合理期限内返工的，同人置业公司可以自行或委托第三方重新施工，费用由杭州二建公司承担）；3．请求依法判令鉴定费、诉讼费由杭州二建公司承担。事实与理由：杭州二建公司与同人置业公司于2009年2月15日签订《建设工程施工合同》，同人置业公司作为发包人将望庐的工程建设发包给杭州二建公司，杭州二建公司应当按照合同约定进行施工，并承担工程质量保修责任。2019年初，有多户业主因为屋顶瓦片严重脱落向物业提出维保诉求，同人置业公司通知杭州二建公司无果。2019年5月6日，杭州市临安区建设工程质量安全监督站（以下简称“质监站”）经过检测之后发函通告同人置业公司，望庐屋顶瓦片严重脱落的原因是房屋外的顺水条严重腐烂导致，并认定当时施工时顺水条和挂瓦条均未按照要求做好防腐处理。同人置业公司认为，杭州二建公司作为承包方，对其承包的工程应当保证施工符合相应的质量要求，对产生的质量问题负有不可推卸的责任。故因该工程质量问题产生的维修费用、对业主的补偿金等均由杭州二建公司承担。给同人置业公司造成的一切损失，杭州二建公司应承担一切赔偿责任。

杭州二建公司辩称：其完全按照施工图纸严格施工并且验收合格。本案早已过了质保期，同人置业公司提出的质量问题并要求赔偿损失的诉求，其认为没有法律依据。同人置业公司提出的2949400元没有相关的证据予以证明，另外该部分的维修系同人置业公司擅自委托第三方进行，违反了双方之间的合同约定，对此其不认可，请求驳回同人置业公司的相关诉请。

杭州二建公司向本院提供如下证据：

证据一、《建设工程施工合同》复印件、《同人山庄一期增加四幢别墅及配套用房建安工程施工合同》复印件各1份（均与原件核对一致），欲证明：杭州二建公司分别于2009年2月15日、2010年2月26日与同人置业公司签订施工合同，承建临安同人山庄一期、增加四幢别墅及配套用房，双方对相关权利义务进行了约定；根据合同约定，同人置业公司扣留了工程总造价百分之五作为质量保证金；保修期满同人置业公司应返还杭州二建公司质量保修金；另，两份施工合同约定的质量保修期已经届满。

证据二、工程结算审核报告复印件2份，欲证明：两个工程造价分别为6588649元、52791530元，两工程质量保修金分别为329432.45元、2639576.5元。

证据三、建设设计总说明一、二复印件各1份，欲证明：同人置业公司提供的建筑设计蓝图中并未明确瓦屋面的制作都应按2005浙J**图集进行，故本案鉴定意见书引用2005浙J**图集C19页屋脊做法详图及20页混凝土固定方法明显不妥，本案设计蓝图只对坡屋面做法标注，具体详见2005浙J**瓦屋面图集8页外保温加阻隔膜做法，而非所有的做法都应参照该图集。

证据四、临安同人山庄一期工程建筑节能分部验收会议纪要、瓦屋面检验质量验收记录、技术资料（均为复印件）各1份，欲证明：本案所有别墅的施工（含瓦屋面的施工）完全符合设计要求及质量要求，关于设计要求及质量要求经设计院及监理单位验收认可。

同人置业公司向本院提供如下证据：

证据一、《建设工程施工合同》复印件1份，欲证明：合同对双方的权利义务进行了约定，并约定了质保期及返还条件，目前没有达到返还质保金的条件。

证据二、《同人山庄坡屋面瓦片掉落问题的函》复印件1份，欲证明：杭州二建公司未按照《屋面工程质量验收规范》进行施工。

证据三、工作联系函4份，欲证明：案涉建筑房屋自2016年至今不断出现各种质量问题，包括瓦片脱落、积水漏水、墙体开裂等；业主、物业也向杭州二建公司发函，但其均未处理。

证据四、工程维修完工及价款确认单照片打印件1份，欲证明：经过质量监督站鉴定，存在质量问题的23幢的屋面瓦片由同人置业公司自行委托第三方维修完毕，费用为人民币124942.4元。

证据五、维修照片打印件1组，欲证明：同人置业公司委托第三方维修23幢屋面瓦的事实。

证据六、施工单位派修单、自制保修台账清单、EMS快递单、EMS快递查询截图打印件各1份，欲证明：2020年3月5日，同人置业公司通过EMS将维修通知发送给杭州二建公司，包括但不限于保修台账的内容。

证据七、工程维修第三方启用告知函2份、附件及保修台账1份、EMS快递单、EMS快递查询截图各1份，欲证明：由于杭州二建公司未按时维修，同人置业公司告知其另行委托第三方维修，维修费用将从工程款中直接扣除。

证据八、《临安项目别墅维修工程合同文件》1份，欲证明：2019年7月，同人置业公司与苏州昱池装饰工程有限公司签订维修合同，委托其维修临安别墅项目的所有待维修项目。

证据九、维修工程量验收确认单19份、工程维修金支付单据3份，欲证明：苏州昱池装饰工程有限公司已经维修完毕并确认价格，其中瓦片更换的金额为919926.34元，瓦片更换加渗漏水项目的维修金额为451354.75元，只渗漏水项目维修金额为9530.38元，共计1380811.17元；同人置业公司分三次已经支付给苏州昱池装饰工程有限公司维修款共计627500元，尚有753311.17元未支付。

证据十、工程维修完工及价格确认单复印件1组（与原件核对一致），欲证明：存在质量问题并已经维修完毕的房号为3、7、9、11、13、19、20、21、23、24、25、26、27、28、30、31、33、34、37、39、40、41、42、43、48、51、52、53、56，共29户，维修方上报的总金额为2949400.87元。

证据十一、瓦片维修统计表1份，欲证明：经统计，已经维修完毕的为29户，相同施工工艺但需要重做的为27户，房号分别是1、2、4、5、6、8、10、12、14、15、16、17、18、22、29、32、35、36、38、44、45、46、47、49、50、54、55户。

同人置业公司申请对杭州二建公司施工的房屋屋面瓦片脱落的原因进行鉴定，经选定鉴定机构后，本院依法委托浙江弘岩检测科技有限公司进行鉴定，并形成了相应的鉴定意见书。

杭州二建公司、同人置业公司提供的证据及司法鉴定意见书，经庭审质证，本院认证如下：

一、杭州二建公司提供的证据

证据一、证据二，同人置业公司对真实性无异议，但认为杭州二建公司未按合同约定施工，应抵扣质保金。根据质证意见，本院对证据一、二的真实性予以确认。对证据三，同人置业公司认为合同中没有约定的内容，应当按照国家规范和行业规范，鉴定机构引用的规范没有问题。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。对证据四，同人置业公司认为验收只是抽样检验，瓦片脱落是否为质量问题通过验收是看不出来，只有通过专业质量鉴定才能看出来。根据质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。

二、同人置业公司提供的证据

对证据一，杭州二建公司对真实性无异议，但认为同人置业公司有义务通知杭州二建公司履行保修义务，但杭州二建公司从未收到任何通知。根据质证意见，本院对证据一的真实性予以确认。对证据二，杭州二建公司对复印件真实性有异议，认为质监站未就瓦片掉落的整体问题进行检测，只是进行简单的目测进行初步判断；该证据可以证明设计存在一定的问题；杭州二建公司是按图施工，相关责任应由同人置业公司承担。经审查，并结合双方庭审中的陈述，本院对该证据的真实性予以确认。对证据三，杭州二建公司对真实性有异议，其没有收到过任何工作联系函。该4份工作联系函均系2016年作出，杭州二建公司陈述未收到该4份联系函，同人置业公司亦未提供证据证明将该4份工作联系函送达给杭州二建公司，故本院对同人置业公司未在2016年通知杭州二建公司的事实予以确认。对证据四、证据五、杭州二建公司对真实性有异议，认为同人置业公司未履行通知义务，无法达到证明目的。本院认为，根据本案的综合证据及当事人陈述，本院对同人置业公司委托苏州昱池装饰工程有限公司对23幢房屋屋顶瓦片进行维修的事实予以确认。对证据六，杭州二建公司对三性均有异议，认为尽管实际已签收，但其没有收到该份材料；快递封面载明是关于同人山庄保修期内出现问题的维修通知，但同人置业公司提供的材料是派工单及保修台账，两者并不一致。经庭审询问，快单面单上的地址确为杭州二建公司地址，该快递已被签收，故本院对杭州二建公司已于2020年3月6日收到相关维修通知的事实予以确认。对证据七，杭州二建公司认可其收到过该函件，但实际情况与同人置业公司陈述不符，杭州二建公司是2020年4月1日收到该份材料后才知道存在更换瓦片等问题，这些问题已过了质保期限。根据质证意见，本院对杭州二建公司于2020年4月1日收到相关维修函件的事实予以确认。对证据八，杭州二建公司对三性均有异议，认为本案是瓦片脱落问题，实际维修费用不可能达到650万多，该合同签订于2019年7月，同人置业公司告知杭州二建公司的时间为2020年4月1日，已过质保期，且同人置业公司未告知杭州二建公司需要维修的情况下擅自与第三方签订合同进行维修，违反了合同相关约定，应由同人置业公司自行承担相关费用。结合其他相关证据并经审查，本院对该证据的真实性予以确认。对证据九，杭州二建公司对三性均有异议，认为本案仅仅是瓦片脱落，实际维修费用不需要这么多，同人置业公司提供的维修单据上备注是维修工程，具体是否为本案金额无法确认；另该组证据也可证明同人置业公司维修系在2019年年底左右，通知杭州二建公司是在2020年4月1日，已过质保期；同人置业公司未履行通知义务即委托第三方进行维修，违反合同约定。结合其他相关证据并经审查，本院对该证据的真实性予以确认。对证据十，杭州二建公司对真实性有异议，认为同人置业公司主张29幢已维修完毕，但实际只提供了26幢的材料，且没有付款情况，故该款项是否实际发生无法确认；本案维修事项已过质保期，杭州二建公司无需承担相关责任；同人置业公司未第一时间通知杭州二建公司，造成了损失扩大，且擅自委托第三方进行维修，违反合同约定。结合其他相关证据并经审查，本院对该证据的真实性予以确认。证据十一，杭州二建公司对真实性有异议，认为该组证据系同人置业公司自行制作，不予认可。本院认为，结合其他相关证据，本院对该证据所反映的事实予以确认。

三、对鉴定报告，杭州二建公司的质证意见为：1．关于瓦片固定，其是严格按照同人置业公司提供的设计图纸进行施工，如存在不符合规定的情形，也系提供的图纸有问题，而非施工方原因。2．鉴定意见书已明确：望庐36幢、46幢房屋竣工图纸中挂瓦条及顺水条均为30×25，而2005浙J**图集中挂瓦条为30×30，顺水条为30×55（d＋15），其设计做法与2005浙J**图集做法不符。由此可见，本案的设计图纸存在错误，设计图纸由同人置业公司提供，其是按照设计图纸进行施工，因此相关责任应由同人置业公司承担。现鉴定意见书将相关责任推到杭州二建公司，认为其应发现设计图纸存在的问题并及时联系设计单位，明显不妥。本案房屋坡屋面构造问题因发包方设计图纸不符合规定而造成，系发包方责任，与杭州二建公司无关。3．本案顺水条断面尺寸、保温板厚度等尽管存在一定的偏差，但偏差不大，除去允许的偏差幅度，存在的偏差微乎其微。考虑到本案工程实际竣工到现在已有十年之久，必将会使聚塑板、木质等材料由于受力、高温日照等因素影响，从而导致变形、压缩的自然消耗，最终导致本案顺水条断面尺寸、保温板厚度存在毫米偏差。但该份鉴定意见书未考虑该因素，出具的相关意见不够客观、公平。4．本案所有的施工，杭州二建公司均按发包方施工图纸严格进行，从材料的采购、进场都是由发包方委托的监理单位验收签字后才实施，现场施工的每道工序均由监理单位在场监督，并有文字记录。再则，本案工程从单向验收到综合验收，以及最终的竣工验收，均非常认真严格，且所有验收均合格。由此可见，杭州二建公司完全是按照发包方提供的施工图纸进行的施工，工程质量也得到了各方的认可并验收合格，如本案存在鉴定意见所列问题，那其他各方均有不可推卸的责任。综上，鉴定意见书并未客观、真实的反映相关情况，不应采取。同人置业公司质证意见：其对真实性无异议，认为图纸中对于具体细节有约定的按照约定，没有约定的按照国家和行业标准，鉴定机构按照行业标准符合实际情况。杭州二建公司作为施工单位有义务按图纸施工，鉴定意见表明其没有按图纸施工。鉴定意见中只说杭州二建公司存在责任，并没有说同人置业公司和图纸是否存在责任，足以表明杭州二建公司的施工原因是导致案涉房屋质量问题的唯一因素。案涉房屋瓦片固定不符合设计要求，也不符合屋面验收规范，案涉房屋的瓦片存在脱落和滑移是施工质量问题。本院认为，该意见书系双方共同选择的具有鉴定资质的机构所作出的，杭州二建公司在本案中提供的证据不足以推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定意见书的意见予以采纳。

根据有效证据及当事人陈述，本院认定以下案件事实：

2009年2月，同人置业公司（作为发包人）与杭州二建公司（作为承包人）就临安同人山庄（一期）建安工程签订《建设工程施工合同》，约定采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、承担总包管理的承包方式，合同价款为44427055元（已扣除预留金200万元）。合同第三部分专用条款第3.1.1约定“发包人在开工前3天向承包人提供如下设计图纸及资料：a．施工图纸6套；b．地质勘查报告3份；c．定位坐标、水准点测绘报告1份；……。”第6.2约定“开工前承包人应对施工图纸认真核查，积极配合发包人组织的施工图纸会审及交底工作，及时指出图纸中有任何不符合施工常规或惯例之处。”第11.1.1约定“本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同履行期限材料（合同中另有约定的除外），人工价格不变。……。”第11.2.3约定“工程结算审计后30日内支付至工程结算价的95％，余5％作为工程保修金。”第11.2.4约定“承包人收取工程款之前，应向发包人提交相应金额的正规工程款发票，发包人凭票付款，承包人未提交发票的，发包人有权拒绝付款，发包人付至工程结算价95％工程款以前，承包人应向发包人提供工程结算价100％的发票。”第20.1约定“发包人未按约定支付应付进度款超过60日的，自第61日开始，每逾期一日，发包人按应付未付进度款的万分之五向承包人支付违约金，但承包人不得以发包人拖欠进度款为由暂停施工或延缓施工进度。”第20.2约定“审核（计）报告确认后30日内，发包人未按约支付工程结算款的，每逾期一日，发包人按应付未付结算款的万分之五向承包人支付违约金。”附件五《补充条款》中第1条中约定杭州二建公司的地址为“杭州市莫干山路226号”、“按照本条款，一方如改变通讯地址的，应于24小时内通知对方，如未能及时通知，对方按合同约定地址发出的通知、要求和承诺，对相对方有效，因此给对方造成损失的，违约方应承担相应的责任。”第3条约定“发包人签发或回复给承包人的联系单，承包人不认可或部分不认可的，应在收到之日起7日内提出书面异议，承包人未在7日内提出异议的，视为承包人认可该联系单所有内容。”附件六《工程质量保修书》第二条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分包计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1．基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2．屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为9年；3．电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为3年；……。”第三条“质量保修责任”约定：“……。2．属于保修范围内的项目，承包人同意接到发包人或物业管理公司通知后在本合同约定期限内派人到现场进行维修。承包人如在接到书面通知后未在期限内派人到现场维修的，视为承包人未履行维修义务。……。4．保修期内发生工程质量问题的，承包人除承担保修责任外，因工程质量给发包人和业主造成损失的，承包人承担赔偿责任，发包人有权根据实际情况先行代承包人向业主赔偿损失，所需费用从工程质量保修金中扣除。……。8．承包人派人到现场进行维修的时间：a．给排水、供电设施及线路出现故障，承包人须在接到通知后4小时内派人到现场维修，6小时内完成维修工作。b．其他一般情况，承包人须在接到通知后24小时内派人到现场维修，48小时内完成维修工作。c．对于一时无法彻底修复的大修问题，承包人应在3天内以书面形式明确维修方案及维修期限，报发包人代表审核同意后次日起实施。……。……。12．承包人未在指定期限派人维修或发生其他视为承包人未履行维修义务情形的，发包人或物业公司有权委托第三人进行维修，所产生相关费用包括维修费、对业主补偿金等均由承包人承担，并在工程保修金中扣除。……。……。”第六条“质量保修金的返还”约定“1．保修期满3年，如无质量问题，经发包人、物业管理公司签字同意后，返还保修金的40％。2．保修期满9年，如无质量问题，经发包人、物业管理公司签字同意，并将拟退还保修金事项在相关的物业小区内予以公示无异议的，返还保修金60％。3．质量保修金返还不计利息。质量保修金的返还并不免除承包人在保修期内的保修责任。……。”该合同另约定了双方的其他权利义务。

2010年2月，同人置业公司（作为甲方）与杭州二建公司（作为乙方）签订《同人山庄一期增加4幢别墅及配套用房建安工程施工合同》，合同暂定价款为7075136元，约定采用包工、包料、包工期、包质量、包安全、承担总包管理的承包方式。合同第三部分专用条款第3.1.1约定“甲方在开工前3天向乙方提供如下设计图纸及资料：a．施工图纸6套；b．地质勘查报告1份；c．定位坐标、水准点测绘报告1份；……。”第6.2约定“开工前乙方应对施工图纸认真核查，积极配合发包人组织的施工图纸会审及交底工作，及时指出图纸中有任何不符合施工常规或惯例之处。”第11.3.4约定“工程结算审计后30日内支付至工程结算价的95％（已付工程款包括甲方代付的水、电费，甲供材料，应由乙方承担的费用等在进度款中扣除的款项），余5％作为工程保修金（工程款质量保修书详见附件一）。”第11.3.5约定“乙方收取工程款之前，应向甲方提交相应金额的正规工程款发票，甲方凭票付款，乙方未提交发票的，甲方有权拒绝付款，甲方付至工程结算价95％工程款以前，乙方应向甲方提供工程结算价100％的发票。”第20.1约定“甲方未按约定支付应付进度款超过60日的，自第61日开始，每逾期一日，甲方按应付未付进度款的万分之五向乙方支付违约金，但乙方不得以甲方拖欠进度款为由暂停施工或延缓施工进度。”第20.2约定“审核（计）报告确认后30日内，甲方未按约支付工程结算款的，每逾期一日，甲方按应付未付结算款的万分之五向乙方支付违约金。”附件一《补充条款》中第1条中约定杭州二建公司的地址为“杭州市莫干山路226号”、“按照本条款，一方如改变通讯地址的，应于24小时内通知对方，如未能及时通知，对方按合同约定地址发出的通知、要求和承诺，对相对方有效，因此给对方造成损失的，违约方应承担相应的责任。”第3条约定“甲方签发或回复给乙方的联系单，乙方不认可或部分不认可的，应在收到之日起7日内提出书面异议，乙方未在7日内提出异议的，视为乙方认可该联系单所有内容。”附件二《工程质量保修书》第二条约定“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分包计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1．土建工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，屋面防水工程为8年；2．电气管线、上下水管线安装工程为2年；……。”第三条“质量保修责任”约定：“……。2．属于保修范围内的项目，承包人同意接到发包人或物业管理公司通知后在本合同约定期限内派人到现场进行维修。承包人如在接到书面通知后未在期限内派人到现场维修的，视为承包人未履行维修义务。……。4．保修期内发生工程质量问题的，承包人除承担保修责任外，因工程质量给发包人和业主造成损失的，承包人承担赔偿责任，发包人有权根据实际情况先行代承包人向业主赔偿损失，所需费用从工程质量保修金中扣除。……。8．承包人派人到现场进行维修的时间：a．给排水、供电设施及线路出现故障，承包人须在接到通知后4小时内派人到现场维修，6小时内完成维修工作。b．其他一般情况，承包人须在接到通知后24小时内派人到现场维修，48小时内完成维修工作。c．对于一时无法彻底修复的大修问题，承包人应在3天内以书面形式明确维修方案及维修期限，报发包人代表审核同意后次日起实施。……。……。12．承包人未在指定期限派人维修或发生其他视为承包人未履行维修义务情形的，发包人或物业公司有权委托第三人进行维修，所产生相关费用包括维修费、对业主补偿金等均由承包人承担，并在工程保修金中扣除。……。……。”第六条“质量保修金的返还”约定“1．保修期满2年，如无质量问题，经发包人、物业管理公司签字同意后，返还保修金的50％。2．保修期满8年，如无质量问题，经发包人、物业管理公司签字同意，并将拟退还保修金事项在相关的物业小区内予以公示无异议的，返还保修金50％。3．质量保修金返还不计利息。质量保修金的返还并不免除承包人在保修期内的保修责任。……。”该合同另约定了其他权利义务。

上述两份合同签订后，杭州二建公司进行了施工，庭审中双方确认同人山庄一期建安工程于2010年12月28日竣工验收、同人山庄一期增加4幢别墅及配套用房建安工程于2011年1月14日竣工验收。

2013年6月，经结算审核，同人山庄一期建安工程造价为52791530元；同人山庄一期增加4幢别墅及配套用房建安工程造价为6588649元。庭审中双方确认尚余质保金1748461.95元未退还。

2019年5月6日，杭州市临安区建设工程质量安全监督站出具《关于同人山庄坡屋面瓦片掉落问题的函》，载明“临安同人置业有限公司：我站于4月接同人山庄望庐23幢业主的反映：同人山庄望庐23幢及其他楼栋坡屋面出现瓦片掉落的现象，存在安全隐患。接到反映后，我站派技术人员前去现场踏勘，现场踏勘情况如下：1．同人山庄望庐23幢及其他楼栋坡屋面确实存在瓦片掉落和整体滑移的现象。2．同人山庄望庐23幢三楼西南侧阳台外坡屋面上部出现顺水条腐烂现象，从而导致钉在顺水条上的挂瓦条连同瓦片一起下滑脱落，从现场来看当时施工时顺水条和挂瓦条均未按要求做好防腐处理（详见《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中7.1.3条）。3．同人山庄望庐23幢三楼西南侧阳台外坡屋面顺水条高度低于挤塑式聚苯乙烯保温板的厚度，从设计单位提供的建筑设计总说明中屋面做法是：顺水条30×25（h）中距500，40厚挤塑式聚苯乙烯保温板（间距1m设30×50硬木防滑条与屋面可靠连接）。设计单位提供的做法中顺水条高度不符合《2005浙J**瓦屋面图集》8页外保温＋阻隔膜做法的要求（图集中要求顺水条30×（d＋15），所以顺水条高度应该为55）。4．设计单位提供的做法中瓦片选用英红瓦，从现场来看当时施工所用的瓦片密实度较差。现要求你单位对小区内所有相同施工工艺的坡屋面进行全面排查，并根据排查结果召集相关责任主体针对该类情况进行处理，建议由原设计单位出具整改方案并经各方主体一致同意后提交我站，同时督促责任主体按方案进行整改，整改完成后由你单位组织各方责任主体进行验收，并将验收资料提交我站存档。”

庭审中，同人置业公司陈述2016年出现瓦片脱落时向杭州二建公司发函反映过，杭州二建公司未予处理，但其未提供证据证明其曾在2016年向杭州二建公司反映过该事实。根据同人置业公司提供的证据，其系2020年3月初才发函给杭州二建公司。

2019年7月，就包括但不限于望庐、和庐、锦庐、美庐、紫庐、沁庐四区块别墅维修工程（工作内容：屋面渗水维修、墙面渗水维修、屋面瓦片脱落维修、外墙涂料空鼓维修等），同人置业公司（作为发包人）与苏州昱池装饰工程有限公司（以下简称苏州昱池公司）签订《临安项目别墅维修工程合同》，合同不含税价格为6012577元，计税9％为541132元，含税总价为6553709元，合同约定范围内的所有工作内容综合单价包干，变更洽商、现场签证根据合同约定另行计算，工程材料全部由承包人供应，工期为366日历天，自发包人书面确认的实际开工日期起计。该合同对双方的权利义务进行了详细约定。

杭州二建公司施工的望庐别墅共计56户，屋面瓦片施工工艺一样。庭审中，根据同人置业公司提供的证据，完成维修的共计29户，户号分别为：3、7、9、11、13、19-21、23-28、30-31、33-34、37、39、40-43、48、51-53、56，剩余的27户（户号分别为：1、2、4、5、6、8、10、12、14、15、16、17、18、22、29、32、35、36、38、44、45、46、47、49、50、54、55户）未维修。庭审之后，至本判决作出前，另有4户（户号分别为16、36、46、54）完成了维修，尚余23户未维修。

在案件审理过程中，同人置业公司申请对杭州二建公司施工的房屋屋面瓦片脱落的原因以及如存在施工质量原因则明确施工质量原因所占的责任比例进行司法鉴定，选中鉴定机构后，本院依法委托浙江弘岩检测科技有限公司对前述事项进行鉴定。经沟通确认，双方从未维修的房屋中各选取一幢房屋进行鉴定，其中杭州二建公司选中的是望庐36幢，同人置业公司选中的是望庐46幢。鉴定机构经现场勘验，认为：“5.1屋面构造工程质量问题：案涉的望庐36幢、46幢房屋竣工图纸中挂瓦条及顺水条均为30×25，而2005浙J**图集中挂瓦条为30×30，顺水条为30×55（d＋15），其设计做法与2005浙J**图集做法不符；考虑到竣工图纸坡屋面做法中有明确‘具体详见2005浙J**瓦屋面图集8页外保温＋阻隔膜做法’的说明字样，分析认为挂瓦条及顺水条应以图集为准，而设计图纸存在误差。施工过程中施工单位在发现图纸与图集不符时，应及时书面联系设计单位，由设计单位出具相应的变更说明。根据法院提供的资料，未见屋面构造部分相关的变更联系单及其他相关说明材料，故在坡屋面做法方面，设计单位及施工单位均存在不当之处。此外，案涉的望庐36幢、46幢房屋屋面实际屋脊未采用成品脊瓦搭扣、镀锌圆钉、成品托木支架等固定件固定脊瓦，其实际做法均不符合设计及2005浙J**图集做法，属施工因素。5.2屋面构造是否符合验收规范相关规定问题：案涉的望庐36幢、46幢房屋屋面瓦片固定施工不符合设计要求的2005浙J**瓦屋面图集‘所有的周边瓦用钉子固定及每隔上下一排的瓦用钉子或抗风搭扣固定’的要求，也不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2002及GB50207-2012中‘瓦片必须铺置牢固’的强制性规定，与目前涉案的望庐36幢、46幢房屋屋面瓦片出现不同程度的脱落、滑移的质量问题存在直接的因果关系。”鉴定机构出具最终司法鉴定意见为：“根据对临安同人山庄望庐36幢、46幢房屋的现场勘测及技术分析，依据本次司法鉴定的要求作鉴定意见如下：（1）临安同人山庄望庐36幢、46幢房屋屋面瓦片存在不同程度脱落、滑移的工程质量问题，主要原因为瓦片的固定施工不符合设计及规范要求，属施工因素。（2）临安同人山庄望庐36幢、46幢房屋坡屋面构造施工不符合设计及图集要求，主要是由施工因素所导致。”同人置业公司支出鉴定费100000元。

本院认为，在案件审理过程中，同人置业公司明确本案主张的质量问题为瓦片脱落问题。根据鉴定意见，“屋面瓦片存在不同程度脱落、滑移的主要原因为瓦片的固定施工不符合设计及规范要求，属施工因素”、“房屋坡屋面构造施工不符合设计及图集要求，主要是由施工因素所导致”。杭州二建公司辩称，其是按设计图进行施工，并且经过了竣工验收，且屋面瓦片属于装修工程，早过了两年的保修期，其不应承担责任，在此后的代理意见中，其又认为适用防水工程的保修期，1幢至52幢质保期届满日为2019年12月28日，53幢至56幢质保期届满日为2019年1月14日，其不再承担继续维修责任。本院认为，虽然本案中同人置业公司未提供证据证明在防水工程质保期内向杭州二建公司发出过维修通知，但根据杭州市临安区建设工程质量安全监督站出具的《关于同人山庄坡屋面瓦片掉落问题的函》中载明的内容，该站在2019年4月已接到同人山庄业主反映瓦片脱落问题，故本院认为瓦片脱落问题实际在防水质保期内已出现。另，施工单位应按合同约定向建设单位交付质量合格的工程，这是施工单位应承担的质量瑕疵担保责任。即使保修期满，施工单位的保修责任消灭，但施工单位的瑕疵担保责任不受影响。案涉工程虽已竣工验收合格，但根据鉴定意见，屋面瓦片脱落的主要原因为固定施工不符合设计及规范要求，即隐患在竣工验收前即亦存在，亦即杭州二建公司向同人置业公司交付的房屋存在质量瑕疵，且瓦片脱落问题在防水保修期内也已出现，故对杭州二建公司的上述抗辩意见，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。本案中，根据鉴定意见，瓦片的固定施工不符合设计及规范要求与目前房屋屋面瓦片出现不同程度的脱落、滑移的质量问题存在直接的因果关系，故杭州二建公司理应对此承担违约责任。根据确认，杭州二建公司以相同工艺共计施工56户，同人置业公司已维修完毕33户，尚余23户未维修。对于未维修的23户，杭州二建公司理应予以返修，但杭州二建公司在代理意见中认为，如果法院要其继续承担维修责任，其认为双方已失去合作信任的基础，其要求法院在责任认定后由同人置业公司自行维修整改。根据杭州二建公司的意见，另结合同人置业公司早已与第三方苏州昱池公司签订维修合同以及已维修的33户均由第三方苏州昱池公司维修的实际情况，本院对杭州二建公司的意见予以采纳，同人置业公司委托第三方维修后，可就相关合理维修费用向杭州二建公司主张。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于已维修完毕的33户，开庭时确认29户已维修完毕，案件审理过程中，同人置业公司明确关于瓦片部分的维修费用为2127191.62元，该费用同人置业公司要求杭州二建公司赔偿给其，另开庭后至本判决作出前另行维修的4户，同人置业公司表示其另行主张。杭州二建公司认为同人置业公司未履行通知义务，其不应承担赔偿责任；即使要维修，也不会产生同人置业公司所主张的巨额维修费用，同人置业公司存在过度维修的情况。本院认为，虽然同人置业公司陈述自2016年起瓦片就开始不同程度脱落且已通知过杭州二建公司，但根据本案中其提供的证据，其是在2020年3月初才发函给杭州二建公司，而在此之前其已委托苏州昱池公司进行维修，故同人置业公司在本案中存在未履行通知义务即委托第三方进行维修的情形。但根据相关证据显示，同人置业公司委托苏州昱池公司维修的部分含有瓦片脱落质量问题，而瓦片脱落根据鉴定意见主要为施工因素造成，故本院认为杭州二建公司仍应承担合理维修费用。根据同人置业公司提供的其与苏州昱池公司关于工程维修完工及价款确认单，去掉与瓦片维修无关的项目，为2146949元，该金额高于同人置业公司主张的2127191.62元，因此应以同人置业公司主张的为准。根据鉴定意见，造成瓦片不同程度脱落、滑移的主要原因为施工因素，但案涉设计图纸由同人置业公司提供，设计图纸存在一定的差误，且在某些房屋维修中脚手架、防护网及垃圾清运项目除用于维修瓦片之外、也用于其他维修项目，另同人置业公司在委托第三方维修某些房屋的瓦片前未履行通知义务，故本院综合以上实际情况酌情确认杭州二建公司承担上述费用2127191.62元中的1169955元，因尚有质保金1748461.95元在同人置业公司处，故应先由质保金进行抵扣，虽本次质保金抵扣后尚有余额，但因尚有23户未维修，且开庭后同人置业公司另行维修的4户亦需另行主张，故本院对杭州二建公司要求退还质保金的诉讼请求暂不予支持，其可等双方维修事项结束后视情况另行主张。杭州二建公司认为同人置业公司过度维修，即使要维修，也要扣除脚手架、防护网、顺水条、挂瓦条等与本案无关的项目，但其不申请鉴定，要求法院根据具体情况确定。本院认为，关于檐沟、滴水管以及其他与瓦片无关的维修项目，本院在上述认定金额中已进行了扣除；关于脚手架、防护网，因瓦片在屋顶，如进行返修，必须搭建脚手架、防护网，虽然某些房屋维修的项目中含有其他事项维修，但本院已在上述杭州二建公司需承担的赔偿比例中予以了考虑；关于顺水条、挂瓦条，根据相关证据显示，该两项属于瓦屋面做法中的其中两个必须步骤，且根据鉴定意见，该两项设计做法与图集不符，因此同人置业公司在返修过程中予以更换适当，对此本院也亦在上述赔偿比例中予以了考虑。对于鉴定费100000元，根据本案实际情况，结合鉴定结论，本院酌情确认由杭州二建公司支付给同人置业公司70000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、杭州二建建设有限公司应赔偿杭州临安同人置业公司1169955元，该款项由质保金抵扣，杭州二建建设有限公司不再另行支付；

二、杭州二建建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给杭州临安同人置业有限公司鉴定费70000元；

三、驳回杭州二建建设有限公司的诉讼请求；

四、驳回杭州临安同人置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费10441元（已减半），财产保全申请费5000元，合计15441元，由杭州二建建设有限公司负担；反诉受理费15198元（已减半），由杭州二建建设有限公司负担7980元，由杭州临安同人置业有限公司负担7218元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员马钱利

二〇二二年三月二十八日

书记员沈昀

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。